最高法院110年度台上字第504號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第504號

上訴人

謝東昇

選任辯護人

林詠御律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3 月18日第二審判決（108 年度上訴字第1674號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第4352、4491、4630、5304、5354號），由其在原審之選任辯護人林詠御律師為上訴人之利益，代理提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝東昇有如其犯罪事實欄㈠即其附表一所示販賣第一級毒品海洛因予游淙丞1 次、陳豐國2 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯販賣第一級毒品共3 罪，先依累犯規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），再依刑法第59條情堪憫恕之規定酌減其刑後，每罪各處有期徒刑15年3 月，並就上開3 罪所處徒刑部分合併定其應執行刑為有期徒刑18年之判決，而駁回上訴人對於此3 罪部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認販賣第一級毒品犯行及其所辯各情，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此3 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、就被訴如原判決附表一編號1 所示販賣海洛因予游淙丞部分：依卷附通訊監察錄音譯文即原判決附表二所示伊與游淙丞之對話內容，均未提及有關毒品交易之事項，且通訊對話當日即民國107 年3 月21日伊並未交付毒品予游淙丞。何況，倘如原判決所認定之事實，則於該日下午2 時10分販賣海洛因予游淙丞已完成交易，游淙丞豈有於下班後再買東西至伊家找伊之理。再者，游淙丞為毒品管制人口，本身即有多項毒品前科，之前即曾指證他人販賣毒品，其所證之真實性顯較一般人證詞之可信度低。原判決未察，僅片面截取游淙丞對伊不利之證詞，並依上開是否係毒品交易語意尚有未明之通訊監察錄音譯文內容作為補強證據，遽就此部分論處伊販賣第一級毒品罪刑，已有可議。且原審未調閱上開通訊監察當日伊前往宜蘭縣鹿埔活動中心之沿路監視器錄影畫面，以究明伊與游淙丞有無碰面，及伊有無交付東西予游淙丞，暨游淙丞有無交付現金予伊等情。更未依伊之聲請傳喚游淙丞到庭與伊對質，以釐清伊有無此部分被訴犯罪事實，顯已侵害伊之對質詰問權，遽行採用游淙丞所為不利於伊之指證，據以認定伊有本件被訴販賣第一級毒品予游淙丞之犯行，實有可議。

㈡、就被訴如原判決附表一編號2 所示販賣海洛因予陳豐國部分：依卷附通訊監察錄音譯文即原判決附表三所示伊與陳豐國之對話內容，陳豐國於第一審審理時已翻異前詞改證稱：「上訴人當天是拿毒品請我施用，我所交付之新臺幣（下同）5,000 元是先前之欠款，與毒品無關」等語。事實上該對話內容，係指伊與陳豐國合資購買甲基安非他命，後來陳豐國打電話來說那一半用掉了。「現在又拿l 」，係指陳豐國想與伊再合資購買另一批毒品，錢的部分明天先拿5,000 元還給伊，是此通電話所談論之事並非毒品交易。後來伊因自己已有其他多件毒品案件，本件若僅成立轉讓毒品罪，伊願意承擔，始改口稱：確有拿過毒品予陳豐國，但不確定時間、地點等語，但並未承認伊有上開犯罪事實欄㈠即其附表一編號2 所示販賣海洛因犯行。又上開通訊監察錄音譯文內容有關「消化掉的部分」伊都承擔，顯示伊等只是在分配毒品，若係陳豐國向伊購買毒品，為何陳豐國會先「消化掉一部分」？至其所指之 5,000元並非買賣毒品價金，亦與原判決所認定之2,000 元，在價金及數量上均未合致，實難作為補強證據。此外，陳豐國係毒品管制人口，本身即有多項毒品前科，之前亦曾指證過他人販賣毒品，其所為毒品來源指證之真實性顯較一般人證詞之可信度低。且伊於第一審言詞辯論期日係供稱：「我有請過幾次毒品予陳豐國，但不確定是那幾次」等語，並非供承販賣毒品予陳豐國，原判決未察，竟曲解伊之供詞而逕解讀成伊供承販賣毒品，且於未有任何補強證據下，單憑陳豐國上開證詞，遽為伊所為構成販賣第一級毒品重罪之認定，殊有可議。又原審未調取陳豐國位於宜蘭縣蘇澳鎮南方澳白米甕住處附近之監視錄影器所攝錄 107年2月13日凌晨之影像，以查明伊2人有無交付物品或現金之情形，而釐清伊有無販賣毒品予陳豐國之事實，遽為不利於伊之認定，亦有不當。

㈢、就被訴如原判決附表一編號3 所示販賣海洛因予陳豐國部分：陳豐國於l07 年9 月21日第一審羈押庭應訊時供稱：「我與上開人等同住一起，就是一起合資購買，並不是我販賣甲基安非他命給他們。我向上訴人購買（毒品）之後，確實有拿毒品給楊宗憲，楊宗憲也有給我 3,500元」等語，證人陳豐國此部分先則證稱係向伊購買 2,000元之海洛因，嗣又改稱係向伊拿3,500 元之甲基安非他命，所述前後齟齬，足見陳豐國顯係為脫免自己販賣毒品之罪嫌，而誣指伊販毒，所證自不足採信。況陳豐國於原審審理時又改稱：上訴人係請伊施用海洛因，而不是販賣云云。以陳豐國於審理時因當時遭羈押禁見，藥癮已過，且經具結並公開對質詰問，是陳豐國於原審審理時所為之上開證述應較偵查中之證述為可信而足採。又依卷附原判決附表四所示伊與陳豐國間之通訊監察錄音譯文，本件均係陳豐國主動打電話予伊，且完全未提及買賣毒品及價金之事，可見其打電話予伊之目的應只是要伊幫忙先止其毒癮而已，故伊所為當祇構成轉讓禁藥罪，而非販賣第一級毒品罪。原判決未察，就此部分遽論以販賣海洛因罪刑，殊屬欠妥云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及證據證明力之判斷，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之理由者，即無違法可言。又供述證據之內容雖稍有參差或出入，本許由事實審法院斟酌情形作合理之比較後，捨其雜蕪而僅採與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，關於斟酌證據證明力之論斷心證，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決依憑上訴人所為不利於己之供述（即供承有於其附表一所示時間分別與游淙丞、陳豐國以電話聯繫〈詳如其附表二至四所示之通訊監察錄音譯文〉，及於其附表一所示時間、地點分別與游淙丞、陳豐國碰面，及陳豐國會向其詢問有無海洛因可以購買，以及於前開時地交付海洛因予陳豐國等情），證人游淙丞、陳豐國、潘文亞（即原審同案被告，原判決附表四通話內容所示綽號「阿牙」者）分別於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之證詞，佐以卷附如原判決附表二至四所示之上訴人分別與游淙丞、陳豐國及陳豐國與潘文亞間之通訊監察錄音譯文內容等相關證據資料，經勾稽比對，說明：⑴、就其附表一編號1 所示販賣海洛因予游淙丞部分，徵諸上訴人於警詢時及第一審審理時分別自承：「前開通話是游淙丞要向我購買毒品、游淙丞曾撥打電話請我幫他問有無海洛因可以購買」、「本次於通話確有與游淙丞碰面，並交付粉末1 包，而收取1,000 元，然該包係以糖粉冒充海洛因」等語，足見上訴人坦認游淙丞確有施用海洛因之習慣，且曾因欲購買海洛因而與其聯繫，本次確有碰面並交付粉末1包及收取1,000元等節，俱與證人游淙丞指訴之情節吻合，自足資補強游淙丞前開證述之可信性，而堪認游淙丞上開指陳情節非虛。再參酌前開通訊監察錄音譯文，可知其2人係於107年3月21日下午2時10分許碰面，而游淙丞於該日下午4時25分許再次撥打電話聯繫上訴人，嗣於同日下午5時5 分許再次聯絡，表示要買食物給上訴人，因而認定上訴人確有於其附表ㄧ編號1 所示時、地販賣海洛因予游淙丞之犯行。⑵、就其附表ㄧ編號2 所示販賣海洛因予陳豐國部分，徵之卷附如其附表三所示之通訊監察錄音譯文內容，由陳豐國主動聯繫上訴人，並拜託上訴人前來，上訴人則回稱：「我沒有帶阿」、「我只有帶自己在那個的（毒品），剩下的我都沒有累」等語，陳豐國聽聞後即再次拜託稱：「1 錢也好」，上訴人遂稱「好啦，身上不夠……」，陳豐國隨即表示其姊夫翌日會拿10,000元來，因為今日太晚了，其現再向上訴人拿「1」，所以明天會先給5,000元，並再次請託上訴人，上訴人則回覆「好」而同意等情節以觀，足徵陳豐國向上訴人拿取該物品須支付相當對價，且苟非陳豐國欲向上訴人索買之物品係違禁物，何以不於通話中言明何物，甚且於上訴人表示「只有自己的」，隱含其隨身所攜帶之物數量不足時，陳豐國旋即回稱「1錢也好」云云，可見「1錢」即為陳豐國所欲拿取物品之數量無誤，核與現行毒品零星交易多為數公克或數錢之現狀吻合，客觀情狀亦與陳豐國前揭證據相符，因而認定上訴人確有前開如其附表一編號2 所示販賣海洛因予陳豐國之犯行。⑶就其附表ㄧ編號3 所示販賣海洛因予陳豐國部分，依陳豐國及潘文亞上開證詞，可知陳豐國當時欲向上訴人索取海洛因，上訴人則委請潘文亞交付海洛因予陳豐國，惟當下陳豐國並未立即支付價金，嗣陳豐國施用後反應該海洛因並無效果等情節，互核一致而無瑕疵，又佐以原判決附表四所示通訊監察錄音譯文內容，足證陳豐國、潘文亞前揭證述情節非虛。且徵諸該通訊監察譯文錄音內容，亦與陳豐國所指稱，因施用後沒有海洛因之效用，所以聯絡上訴人，上訴人回稱「要幫忙問問看」後，於翌日即拿海洛因前來等節，均相吻合。參諸上訴人於警詢及原審審理時均稱：前開交談中之「我問問看」，是要幫陳豐國詢問有沒有人在賣海洛因，該日其確有拿海洛因給陳豐國等語，核與陳豐國前開偵訊時所證情節一致。原判決因而認定上訴人確有如其附表ㄧ編號3 所示販賣海洛因予陳豐國之犯行，均已詳述其所憑證據及理由。且原判決就上訴人否認有本件上開販賣海洛因3 次犯行，及其所辯與游淙丞碰面只是要向其借錢去買東西、其與陳豐國見面只是商討要不要合資開設賭場；以及陳豐國嗣後翻異前詞附和上訴人所辯係無償轉讓毒品云云等有利於上訴人之說詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦已依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦詳（見原判決第3 頁第18行至第12頁第28行），核其所為之論斷，俱與經驗及論理等證據法則無違。上訴意旨所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審所為之同一辯解，任意指摘原判決採證認事違法，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、關於上訴人本件被訴販賣海洛因予游淙丞部分，原判決依憑證人游淙丞之證詞及卷附如原判決附表二所示上訴人與游淙丞於案發當天之電話通訊監察錄音譯文等相關證據資料，再參酌上開譯文內容，可知該日游淙丞確數度打電話聯繫上訴人，確認上訴人有無要前來與其碰面，嗣其等2 人於宜蘭縣鹿埔老人活動中心碰面後僅約2 小時，游淙丞即再次聯繫上訴人，詢問上訴人所在何處，並表明欲購買食物予上訴人食用等客觀情狀、時序，俱與游淙丞所為不利於上訴人指訴情節相吻合，亦與現行毒品交易為規避遭警方實施通訊監察而被緝獲，每於通話中多隱諱有關毒品交易言詞，而以表面詞意無關毒品交易之暗語或代號為之，更有於相約碰面後，再行洽商交易毒品等常情相符。又衡以上訴人於警詢時自承：前開通話是游淙丞要向我購買毒品，游淙丞曾撥打電話請我幫他問有無海洛因可以購買等語，因認游淙丞所為不利於上訴人之指證與事實相符，堪予採信，而據以認定上訴人有本件被訴販賣海洛因予游淙丞1 次之犯行，亦已詳述其所憑證據及理由（見原判決第3 頁第18行至第5 頁第27行）。對於上訴人否認上開犯行暨其所辯何以不足以採信，以及本件案發當天上訴人係隻身前來約定毒品交易地點，有上開通訊監察錄音譯文內容可佐，因認本案事證已臻明確，而無再行調查之必要，已於理由內說明綦詳，核其所為之論斷，於法尚無違誤。至上訴人指摘原審未傳喚游淙丞到庭與其對質一節，原判決亦敘明：游淙丞業經原審傳喚及拘提均未到庭等旨（見原判決第18頁第21至23行），亦有傳票及拘票在卷可佐。原審顯已善盡促使游淙丞到庭接受上訴人詰問之義務，惟其經傳拘無著，故其不到庭尚非可歸責於法院之事由。且原審審判長於審判期日已就游淙丞於偵查時所為之陳述筆錄依法提示及告以要旨，以踐行合法調查證據程序，給予上訴人及其選任辯護人充分辯明該證人上開陳述筆錄證明力之機會。從而，原審將游淙丞於偵查中所為之陳述筆錄，經上述合法調查程序後，始採為上訴人本件犯罪之證據，依上述說明，尚難遽指為違法。上訴人上訴意旨㈠指摘原審未傳喚游淙丞到庭與其對質詰問為不當云云，依前揭說明，要屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、當事人聲請調查之證據，法院固有調查之義務，然仍以與待證事實有關，復在客觀上具有調查可能性及必要性者為限；若當事人聲請調查之證據與待證事實無關，或事證已臻明確，在客觀上欠缺調查之必要性者，法院縱未加以調查，亦不能指為違法。原判決依憑上訴人所為上揭不利於己之供述，及前揭證人所為不利於上訴人之相關證述，佐以卷附前開各項相關證據資料，認定上訴人確有如其犯罪事實欄㈠即其附表一所示販賣第一級毒品海洛因予游淙丞1 次、陳豐國2 次之犯行。且原審於108 年11月13日審理期日，經審判長就卷內相關證據資料逐一提示並告以要旨後，訊問上訴人及其選任辯護人「有無其他證據聲請調查？」時，上訴人答稱：「無」，其辯護人則另稱「聲請傳喚證人游淙丞」云云（見原審卷第2宗第152頁），迄原審辯論終結前就本件相關監視錄影器所攝錄影像畫面部分均未有何請求調查之事項。原審因認本件事證已明，而未再為其他無益之調查，自不能指為違法。上訴人於上訴法律審之本院後，始於前述上訴意旨內指摘原審未調閱上述監視錄影器所攝錄之影像畫面，以究明本案實情為不當云云，同非適法第三審上訴理由。

四、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，暨其有無本件販賣海洛因 3次之單純事實，以及其他不影響判決結果之枝節性問題，漫事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，上訴人對於此 3罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、轉讓禁藥未遂部分：刑事訴訟法施行法第7 條之13前段規定：中華民國110 年 5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定。故上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，修正前刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人不服原判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依上開說明，原判決關於上訴人與劉鳳梅共同犯轉讓禁藥未遂罪部分，應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決，於109 年4 月6 日具狀聲明上訴，但其刑事上訴狀僅泛稱量刑違背法令並未附具上訴理由，且敘明「理由後補」。嗣於同年5 月19日所提出之刑事上訴理由狀，則僅就其上開所犯販賣第一級毒品3 罪部分補呈上訴理由，然就其所犯共同轉讓禁藥未遂罪部分迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴之理由，依上開規定，其對於此部分其上訴並非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲