最高法院110年度台上字第5355號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5355號

上訴人

黃傑賢

　　　　　　林明志

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年4月12日第二審判決（109年度上訴字第988號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第2550號，108年度偵緝字第376號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人黃傑賢、林明志各有其事實欄所載之販賣第一、二、三級毒品未遂、幫助意圖販賣而持有第一、

二、三級毒品等犯行明確，因而撤銷第一審關於林明志部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處林明志犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第5條第1項、刑法第30條第1 項前段之幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪刑；並維持第一審關於黃傑賢犯修正前毒品條例第4條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪之科刑判決，駁回黃傑賢在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。此為本院已統一之法律見解。原判決事實欄一認定黃傑賢基於販賣第一、二、三級毒品以營利之犯意，於民國106年5月下旬前某時，在不詳地點，購入原判決附表一及附表二編號1 至13所示之第一、二、三級毒品（下稱本案毒品），並欲尋找買家販售而需尋覓空間藏放及進行分裝；嗣經警於同年7 月19日、20日在鄭亦宸住處及鄭亦宸出面承租之高雄市○○區○○路000巷00號000室（下稱系爭租屋處）查獲，並扣得上開毒品等情，倘屬無訛，則黃傑賢此部分犯行，既未對外銷售毒品，亦無著手販賣毒品之行為，乃原判決遽認黃傑賢係犯修正前毒品條例第4 條第6項、第1項、第2項、第3項之販賣第一、二、三級毒品未遂罪，並依想像競合犯之規定，從一重論以販賣第一級毒品未遂罪，依上說明，難謂適法。

㈡有罪判決書所載之主文、事實、理由，前後必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。而判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，屬判決理由不備之違法。又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。而共同正犯之「犯意聯絡」乃指行為人形成之犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思實現之認知，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪目的者，或分工合為共同性之實行（實行共同正犯），或祇為構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），甚或完全不須實行構成要件以外之行為（同謀共同正犯），皆應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，均屬之。幫助犯則係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且所參與之行為，須屬構成要件以外之行為為限，苟所參與之行為係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。至於共同正犯間之「犯意聯絡」，有別於幫助犯與正犯間「共同之認識」，前者指共同犯罪意思之形成而言；後者則指在非片面幫助犯（刑法第30條第1 項前段參照）之情況下，幫助犯知正犯之犯罪梗概，與正犯所認知者相同，且正犯亦知幫助之情而言。原判決於事實欄一認定鄭亦宸與黃傑賢共同基於意圖販賣而持有本案毒品之犯意聯絡，於106年5月下旬某日，由鄭亦宸出面承租系爭租屋處，並保管該處鑰匙，黃傑賢再將本案毒品陸續交鄭亦宸保管或藏放至系爭租屋處，再由黃傑賢、鄭亦宸至該處進行分裝，而林明志亦知悉黃傑賢於系爭租屋處藏放及分裝毒品，係欲供販賣之用，因受黃傑賢之委託，基於幫助黃傑賢意圖販賣而持有第一、二、三級毒品之犯意，先向鄭亦宸拿取系爭租屋處鑰匙，於106年7月12日22時10分許，自行進入屋內協助黃傑賢分裝毒品（原判決第2 頁）；理由欄並敘明鄭亦宸證述：「林明志也像我一樣是黃傑賢的小弟，『有時候黃傑賢也會交代林明志做分裝，拿出去給黃傑賢，黃傑賢再拿出去與他人交易』，我只看過林明志做分裝及運送給黃傑賢」（原判決第7頁）、「編號4下面那張（106年7月12日22時10分），好像是黃傑賢叫林明志去拿毒品，編號5 上面這張（106年7月12日22時17分）是林明志進去拿毒品出來要給黃傑賢」、「編號10（106 年7月20日3時22分）是我被抓了之後，林明志去租屋處外面的花盆找鑰匙」、「黃傑賢和林明志有進去過租屋處裡面，目的是看毒品還在不在、還有沒有毒品，黃傑賢和林明志會去包裝毒品。系爭租屋處的毒品是黃傑賢的，現場扣案的物品是黃傑賢所有，分裝毒品用，分裝毒品時會戴手套。」（原判決第8 頁）「（林明志是先跟你拿鑰匙後再過去租屋處嗎？）對」、「我忘記他是要去分裝毒品還是要去拿毒品出來，我不確定是這兩個其中的哪一個」、「（林明志有無去過你的租屋處？）有」、「（林明志是如何去租屋處？是跟你拿鑰匙嗎？）對」、「（林明志每次去租屋處都要跟你拿鑰匙嗎？）對」、「（你有無跟林明志一起去過租屋處？）有」、「（你的意思是，你跟林明志一起去然後拿鑰匙給他開？還是你幫他開門？）有時候他來找我拿，有時候我跟他一起進去」、「（請求提示警卷第137頁岡山分局偵查隊蒐證照片編號4）依據蒐證照片編號4 下方照片，於106年7月12日晚上10點10分林明志有去你租屋處，當時你有無與林明志一起去租屋處？）沒有」、「林明志是先跟你拿鑰匙後再過去租屋處嗎？）對」、「（林明志去租屋處做什麼？）拿毒品出來吧，或是去分裝毒品，我也忘記了」各等語，復以鄭亦宸既允許林明志獨自持鑰匙進出系爭租屋處，而系爭租屋處為專供毒品藏放及分裝之處所，則林明志若非前往分裝毒品或拿取毒品行為，鄭亦宸豈會同意林明志進出系爭租屋處等情，認鄭亦宸所為不利林明志之證述應可採信；另說明本案毒品均係黃傑賢交由鄭亦宸保管或藏放，係欲伺機尋找買家及分裝後出售使用（原判決第27、28、30、31頁）。倘若無誤，則原判決事實欄及理由欄均認定林明志之犯行係基於幫助黃傑賢意圖販賣而持有本案毒品（原判決第2 、31、34頁），似認林明志所幫助之正犯僅黃傑賢1 人，惟其主文欄卻記載林明志幫助「共同」意圖販賣而持有第一級毒品（原判決第1 頁），即認林明志所幫助之正犯為共同正犯而非單獨犯，兩者明顯不同，即有判決理由矛盾之違法。又原判決事實欄認定林明志知悉系爭租屋處藏放及分裝之毒品，係欲供黃傑賢販賣之用，惟理由欄所載鄭亦宸之證述，乃鄭亦宸只見過林明志分裝及運送毒品給黃傑賢，至於鄭亦宸所證「有時候黃傑賢也會交代林明志做分裝，拿出去給黃傑賢，黃傑賢再拿出去與他人交易」是否為鄭亦宸所親自見聞，抑或係其個人臆測，未見明瞭，原判決就此有利林明志之事項，並未有何調查及說明，則如何能認林明志知悉系爭租屋處之本案毒品係欲供黃傑賢販賣之用，原判決未有進一步說明其憑以認定此部分犯罪事實之理由，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。另依原判決事實欄及理由欄所載，林明志與鄭亦宸既均為黃傑賢之小弟，鄭亦宸保管系爭租屋處鑰匙、本案毒品並入內分裝毒品之行為，與黃傑賢具有意圖販賣本案毒品而持有本案毒品之犯意聯絡與行為分擔，則原判決敘明林明志受黃傑賢委託至系爭租屋處分裝本案毒品，再徵得鄭亦宸同意取得系爭租屋處鑰匙後，獨自持以進入屋內進行毒品分裝之行為部分，似亦係本於其與黃傑賢、鄭亦宸相同之犯意聯絡而為，且當時租屋處內之本案毒品及其內分裝工具等物，似已處於林明志之實力支配之下而持有之，乃原判決於理由欄認林明志之上述行為，僅係對黃傑賢意圖販賣持有毒品之行為施以助力，且無證據足資證明本案毒品係在林明志之實力支配下，難認林明志有共同意圖販賣而持有毒品之犯意聯絡，亦無證據可佐林明志受有何利益，而論林明志乃係對於黃傑賢意圖販賣而持有毒品之行為施以助力（原判決第31頁）等情，亦未進一步說明林明志與黃傑賢、鄭亦宸何以不具備意圖販賣而持有本案毒品之犯意聯絡，或系爭租屋處內之本案毒品何以不在林明志實力支配範圍內之理由，亦有判決理由矛盾及判決理由不備之違法。

三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤影響本案事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦