最高法院110年度台上字第5732號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5732號

上訴人

郭柏鑫

選任辯護人

洪銘徽律師

上訴人

陳凱業

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月29日、5月27日第二審判決（109年度上訴字第4034號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24974、25077、31336、33895號、108年度偵緝字第3513、3514、3415號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即乙○○販賣第三級毒品未遂）部分

一、本件原判決（即民國110年4月29日第二審判決，下稱原審乙○○判決；同年5 月27日第二審判決，下稱原審甲○○判決）就其事實欄部分，經比較新舊法後，維持第一審論處上訴人乙○○販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。此為本院最近之統一見解。

㈡、原審乙○○判決依乙○○之部分供述、已判決確定之本件共同被告呂泓毅之證述及其他證據資料，認定乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之犯意，分別於108 年8月5日晚間11時前某時，在不詳地點，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之成年人販入愷他命4 包後，將之藏置在其租屋處；又接續於同日晚間，由同案被告呂泓毅前往新北市三峽區長泰街41巷，向臉書暱稱「張天生」之成年賣家取得含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、愷他命、芬納西泮及3,4 -亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等第三級毒品成分之毒品咖啡包共485 包，欲伺機販售牟利而持有之。惟未及售出，即為警於同日晚間11時許，在其租屋處查獲上開愷他命4 包；及於同日晚間11時30分許，查獲呂泓毅攜回之上開毒品咖啡包485 包而未遂。然乙○○是否因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品？抑或購入毒品，擬伺機販售牟利，在尚未尋找買主前，即為警查獲？饒非無再予研求之餘地。此攸關乙○○究係犯意圖販賣而持有毒品罪？或是販賣毒品未遂罪？自有進一步詳查並根究明白之必要。乃原審乙○○判決未詳查、釐清，逕論以前揭販賣第三級毒品未遂罪責，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。

三、以上為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原審乙○○判決有撤銷發回原審法院更審之原因。

貳、上訴駁回（即甲○○）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審甲○○判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有如其事實欄（下稱事實欄）一所載非法持有制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號1103015844號及可擊發且具殺傷力之非制式子彈3顆）之犯行及事實欄二所載意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之犯行，因而維持第一審關於經比較新舊法後，分別依修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定，從一重論處甲○○非法持有制式手槍罪刑（想像競合犯非法持有子彈罪），及依修正前毒品危害防制條例之規定，論處其意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，並就徒刑部分定應執行刑為有期徒刑 6年部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述所憑之證據及理由。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、繼續犯與即成犯係相對立之犯罪型態，前者於犯罪事實發生之行為完成後，其侵害法益之違法行為，在行為人未放棄其犯罪之前，仍繼續相當時間，亦即侵害法益所實現構成要件內容之行為，必須繼續一定的時間（即行為的繼續），始能成立之犯罪。而後者於充足構成要件之同時，犯罪立即完成而既遂，其行為亦告終了。二者之區別，在於繼續犯之行為所引起之違法狀態，含有時間的繼續性，在違法狀態繼續之時間內，犯罪行為雖已完成但仍在繼續中，且此違法狀態係與該犯罪行為相始終，不可不辨。而未經許可因寄藏而持有手槍，其寄藏而持有之繼續，為行為之繼續，非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏而持有手槍，犯罪即已成立，但其犯罪行為之完結須繼續至寄藏而持有行為終了時為止。原判決已敘明：甲○○自106 年3、4月間起持有如事實欄一所示槍彈，縱認當時為未滿18歲之少年，然其持有行為繼續至108年8月5 日始為警查獲上開槍彈，其非法持有槍彈之行為終了時，已為18歲以上之人（業已年滿20歲），即甲○○於滿18歲時其持有上開槍彈之行為仍在繼續中，犯罪行為尚未終了，即非少年事件處理法第2 條所稱之少年，應無適用少年事件處理法審理餘地等語。揆諸上開說明，原審未依少年事件之程序審理而據以論罪科刑，於法自無違誤。自不容任意指為違法。

四、刑之量定、酌定應執行之刑期及是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件甲○○持有制式槍枝及子彈當時，並無何特殊之原因與環境，在客觀上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，原審乃未依刑法第59條酌減其刑，核無不合。又原審甲○○判決並載敘第一審以甲○○之責任為基礎，審酌其正值壯年，無視於毒品戕害施用者身心健康及國家杜絕毒品犯罪之嚴禁規定，而為本件犯行之惡性，倘讓毒品廣傳散布，更可能造成鉅大危害，竟仍擬伺機出售他人。又具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，其漠視法律禁令，未經許可持有扣案之手槍、子彈，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序，顯已造成潛在之危險與不安，可見其法紀觀念薄弱，對社會治安及國民健康潛藏之危害非微，應予非難，惟念及其尚能坦承犯行，兼衡其素行及自述之智識程度與生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有毒品、持有槍彈之時間與數量等一切情狀，就其所犯上開 2罪，分別為量刑，並定其應執行刑如上，所處之刑及所定應執行刑，尚稱妥適，而予維持等旨。經核其刑罰之審酌及裁量，非法持有制式手槍部分既未逾越法定刑，意圖販賣而持有第三級毒品部分，亦未逾越依刑法第59條規定減輕其刑後之法定刑，復無違反公平正義及罪責相當、比例原則等情事，自不得任意指為違法。

五、上訴意旨置原審甲○○判決之論敘於不顧，仍謂：本件未依少年事件處理法移送少年法庭審理，及原審就非法持有槍枝部分未適用刑法第59條規定酌減其刑，且量刑過重，要屬違法等語。經核係憑持己見，對原審採證認事用法及量刑職權之適法行使，持憑己意任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。

六、綜上，應認本件甲○○上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘