最高法院110年度台上字第5981號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5981號

上訴人

鄭協順

選任辯護人

李進建律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年9 月8 日第二審更審判決（110 年度重上更二字第6 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署102 年度偵字第9367號、103 年度偵字第9923號、104 年度偵字第659 至661 、1112、1285號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審判決附表二編號1 、3 、6 、7 、13之(1) 、13之(4) 、14、15之(3) 、(4) 、16、17、18-A、23之(2) 、25之(2) 所示部分之不當判決，改判論處上訴人鄭協順（一）如原判決附表（下稱附表）二編號1 至9 、11至14所示犯三人以上共同詐欺取財各罪刑及為相關沒收之宣告；（二）如附表二編號10所示犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決綜合判斷證人林奇德（國民顧問有限公司〔下稱國民公司〕法務人員）、同案被告游雅雁（國民公司專案經理）、祝湘芸（國民公司第一區區經理）、陳韻茹（國民公司第三區區經理）、薛富祥（國民公司第一區業務員）、徐晨瑜（國民公司專案經理）之證述、上訴人之部分供述、卷附徐晨瑜與吳佳芳（國民公司員工）間、上訴人與祝湘芸間、游雅雁與蕭淑婷（國民公司員工）、同案被告陳柔廷（上訴人配偶，國民公司第二區區經理）間之電話通訊監察譯文、祝湘芸筆記本內頁影本及附表一證據欄所示之證據，因而認定上訴人確有本件加重詐欺取財既、未遂之犯意及犯行。並敘明：附表一所示之國民公司客戶與國民公司簽訂委任契約，委由國民公司人員代辦申請勞工、商業保險理賠，由國民公司人員指導客戶偽裝較為嚴重傷病狀況，並偽裝為客戶家屬，陪同客戶看診、代答問題、與保險公司聯絡，使不知情之醫師開立不實診斷證明書，再持向行政院勞工保險局（下稱勞保局）及各保險公司申請保險給付，除附表一編號8 部分外均經理賠。而游雅雁於第一審證稱：國民公司業務人員勾串客戶偽裝病情，以詐領保險金，是經過國民公司同意及默許；祝湘芸於偵查中證稱：上訴人會教導怎麼去跟醫生溝通到客戶確實有符合殘障標準。扣案筆記本內記載「翁國斐：你本來就不符合，有可能還會再來查，你要好好跟我們配合」是其書寫，因為業務員薛富祥反應客戶翁國斐的問題，其在區經理會議問上訴人，上訴人要求其轉達這句話給薛富祥，其怕會忘記，才會記在筆記本。上訴人透過其向薛富祥轉達要求客戶假裝病情去騙取診斷證明書；陳韻茹於偵查中證稱：上訴人為其直接上級主管，上訴人教導如果客人能夠活動30度，就盡量讓客戶減少10度變成20度。區經理無法回答業務問題時，會問上訴人。上訴人都是開區經理會議時，私下單獨跟區經理說，區經理再去跟所屬業務員說。上訴人要求員工要能舉一反三等語。參酌國民公司之經營方式，係由業務員在各醫院發送廣告宣傳單，伺機與候診民眾攀談引誘，或利用民眾透過宣傳單電話聯繫時，鼓吹招攬可代辦申請各項保險理賠，再抽取理賠金額之3 成作為佣金。國民公司員工之薪資制度，除掛名主任之業務員有底薪外，其餘均僅領取按佣金成數計算之薪資及業績獎金，國民公司所得佣金扣除成本後皆歸上訴人。上訴人係國民公司負責人，實質掌控業務員對外招攬業務、協助客戶申請保險理賠金過程，會直接跟業務員或區經理溝通。而原無相關保險工作經驗之國民公司員工，進入國民公司後即熟知如何指導客戶於醫院偽裝傷勢，欺瞞醫師開立傷勢較為嚴重之診斷證明書，顯係出於上級主管之教導。且國民公司業務員原則均應佯稱係客戶家屬，陪同客戶進入診間看診，留下電話以回應保險公司詢問，並須將客戶病情、看診時間、地點與過程等資料逐一記載後，透過網路傳送至國民公司FTP 資料庫供上訴人閱覽。上訴人非常小心處理、保護案件資料，一處理完畢即迅速銷毀等情。足徵上訴人知情並參與國民公司員工與客戶共同向勞保局及各保險公司詐欺取財之犯行。陳韻茹於第一審關於上訴人不知員工教導客戶假裝病情之證詞及祝湘芸於第一審關於上訴人未指導如何教客戶假裝病情，翁國斐部分係與上訴人討論收款問題之證言，均係故為迴護上訴人之詞。證人陳玟方（國民公司第五區區經理）、陳柔廷、王銤善（國民公司業務員）、林奇德（下稱陳玟方等4 人）有關上訴人於開會、教育訓練時未曾教導員工使醫生開立不實診斷證明書，並說不可造假、違法之證詞，及陳韻茹、林奇德有關FTP 資料庫不會記載造假情事之證言，如何不足為有利於上訴人之認定。上訴人雖未實際從事與國民公司客戶簽約、陪同看診及為客戶申請保險理賠，然其擔任國民公司負責人，委由國民公司業務員指導客戶開立不實之診斷證明書，向保險公司詐取保險理賠金。其與附表一所示國民公司人員、客戶，有直接、間接犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。上訴人於原審所為國民公司每年受託代辦申請保險給付案件數量龐大，其不可能清楚每一個案。其未見過附表一所示國民公司客戶，即使公司員工有從事非法行為，亦屬員工個人行為，非其所能知悉之辯解，如何不足採信等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法尚無不合。

四、上訴意旨仍執陳詞，並謂：（一）除附表一編號11、12所示部分外，並無同案被告指證上訴人有參與詐欺犯罪。又游雅雁證稱：只有陳柔廷教導其如何指導客戶，上訴人未要求其指導客戶開立不實的診斷證明書。可見上訴人未曾與游雅雁接觸。且上訴人縱知悉業務員有不法行為而消極未予阻止，亦不能謂其必有教導業務員造假。另陳韻茹雖證稱上訴人教導如果客戶活動角度是30度，就盡量減少10度變成20度。然依勞工保險失能給付標準附表有關上肢機能之失能審核基準，喪失生理運動範圍二分之一以上者，均為「顯著運動失能」。活動角度20度、30度均在45度以內，屬同一理賠級數。參以陳韻茹於警詢時原未指證上訴人教導造假，然員警於陳韻茹遭羈押後借提陳韻茹，在警車上對陳韻茹曉以大義，陳韻茹為獲交保才為不利於上訴人之不實證述，所述復與其他同案被告之證詞不符，顯不可信。再者，經羈押禁見之上訴人如何能與陳韻茹勾串，使陳韻茹故為迴護上訴人之詞。至祝湘芸先稱上訴人係個案教導，後稱教導客戶假裝病情係業界普遍作法，前後矛盾。且同案被告薛富祥證稱：祝湘芸雖有轉達「翁國斐你本來就不符合，有可能還會再來查」，但翁國斐只有勞保，所以不會來查，跟翁國斐講也沒意義。況陳韻茹、祝湘芸於第一審皆證稱上訴人未指導如何教導客戶假裝病情。共同被告游雅雁、陳韻茹、祝湘芸（下稱游雅雁等3 人）不利於上訴人之自白，均無補強證據可佐，原判決逕為其有罪之判決，有不適用法則或適用不當及理由不備之違法。又除陳玟方等4 人外，吳佳芳、徐晨瑜、游雅雁、蕭淑婷、蕭惟婷（國民公司專案主任）、薛富祥、同案被告楊建興（下稱吳佳芳等7 人）同證稱上訴人並無於開會時指導員工從事非法行為。原判決未採納上開有利於其之證據，卻未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違法。（二）國民公司客戶薛欽燦、陳惠芳、黎吉雄、謝秉燊（原名謝秉橙）、林秋錫（下稱薛欽燦等5 人）之症狀，分別經神經傳導、肌電圖、X 光等嚴密的醫療檢查及複檢，並非業務員喬裝病患家屬或杜撰病情即可欺騙醫師。各醫院函稱診斷證明書有可能受詐欺、造假而開立，然未說明醫師開立診斷證明書所憑依據及有無同案被告佯裝家屬欺騙醫師，自值存疑。（三）FTP 資料庫的檔案僅記載病患就醫過程，無法推知上訴人知悉業務員有詐欺犯行。本案通訊監察譯文既未顯示上訴人有指示同案被告教導客戶假裝病情，不能因其為國民公司負責人，率認其與同案被告有犯意聯絡及行為分擔。（四）附表一編號11、12所示國民公司客戶林博憲、林秋錫既經原審法院論以普通詐欺取財罪確定，原判決論上訴人以加重詐欺取財罪，自有違誤。且附表一編號2 部分，蔡宥騰係於民國103 年6 月初與國民公司簽約；附表編號5 部分，賴啟銘分別於103 年2 月19日、同年6 月17日向保險公司、勞保局申請保險理賠；附表編號7 之(3) 部分，邱秀丹係於103 年5 月20日向保險公司申請保險理賠。其等均係於刑法第339 條之4 於103 年6 月18日修正公布施行（同年6 月20日生效）前，著手實行詐欺犯行。比較新、舊法結果，上訴人應適用行為時之刑法第339 條規定等語。惟查原判決尚非僅憑游雅雁等3 人之證述，即認定上訴人知情並參與附表二所示加重詐欺取財犯行。且上訴人縱未於公開場合指導國民公司員工如何教導客戶佯裝病情，取得較高額之保險理賠，亦非不能私下為之。吳佳芳等7 人之證述，均不足為有利於上訴人之認定。又上訴人縱未直接要求游雅雁指導客戶開立不實的診斷證明書，亦與國民公司業務人員勾串客戶偽裝病情，以詐領保險金，有無經過國民公司同意及默許，並無必然關係。自不足為有利於上訴人之認定。另陳韻茹係舉例說明上訴人如何教導讓客戶假裝病情，上訴人執勞工保險失能給付標準附表有關上肢機能之失能審核基準，以自己之說詞質疑陳韻茹證詞之真實性，自非可採。而薛富祥有關翁國斐只有勞保，不會來查，跟翁國斐講也沒意義之證詞，並無礙於上訴人曾要求祝湘芸向薛富祥轉達「翁國斐：你本來就不符合，有可能還會再來查，你要好好跟我們配合」之事實，顯不足為有利於上訴人之認定。再者，原判決非僅憑卷內相關診斷證明書、醫院復函及所附病歷資料，即認定附表一編號3 、4 、9 、10、12之行為人有所示詐欺取財犯行，薛欽燦等5 人曾經何項醫療檢查，及醫院未說明有無同案被告佯裝家屬欺騙醫師等情，皆不足為有利於上訴人之認定。原判決未就此說明，於判決結果均不生影響。至林博憲、林秋錫係因無積極證據足認其等有上訴人亦參與本案詐欺犯行的認識，而論以普通詐欺罪，有原審法院104 年度上訴字第1725、1726號判決在卷可稽。另刑法詐欺取財罪係結果犯，其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。上訴意旨謂林博憲、林秋錫既論以普通詐欺罪，且附表一編號2 、5 、7 之(3)部分， 同案被告著手實行詐欺取財犯罪時，係在刑法第339 條之4 於103 年6 月18日修正公布施行（同年月20日生效）前（依附表一所示犯罪事實，上開部分結果發生均已在同年6 月20日後），主張上訴人僅應論以普通詐欺罪，尚非有據。其餘上訴意旨，則係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 英 勇