最高法院110年度台抗字第1025號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 110年度台抗字第1025號

抗告人

江金財

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年4 月27日定應執行刑之裁定（110 年度聲字第1357號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人江金財因犯販賣第二級毒品等罪，先後經判處如其附表所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，而依抗告人請求檢察官聲請，定其應執行有期徒刑8 年6 月。固非無見。

二、惟按：裁判確定前犯數罪，併合處罰而定其應執行刑，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪之關連性及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。部分宣告刑曾與他罪刑定應執行刑，因被告提起上訴，經法院判決撤銷他罪刑，改諭知無罪後，法院依檢察官聲請就部分宣告刑定應執行刑時，仍須兼衡上述各項裁量事項，而非僵固地僅按曾定之應執行刑與其宣告刑之總刑期比例，折算該部分宣告刑之應執行刑，以實現責罰相當之最適結果。惟為求定應執行刑之精緻化與合理化，及參諸刑事訴訟法第370 條所揭示，數罪併罰之判決，另以裁定定其應執行刑時，亦有不利益變更禁止原則適用之旨，自不排斥法院於法律所定外部界限範圍內，審酌按曾定之應執行刑與其宣告刑之總刑期比例，折算該部分宣告刑之應執行刑數值，俾求罪責相當，以免比例失衡。該項數值之審酌係追求定應執行刑精緻化之操作方法之一，具有輔助定應執行刑之補充效果。法院所定應執行刑如顯著偏離該數值，自應敘述其理由，以提昇刑罰之可預測性，並避免不合理之歧異。

三、經查：施用第二級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯罪類型、行為態樣，尚非相同。原裁定理由謂：「斟酌附表編號1 所犯為施用毒品罪，編號2 至5 所犯均為販賣毒品罪，編號6 所犯為轉讓相同之甲基安非他命之禁藥罪，且是在一定期間內反覆犯之，故其犯罪類型、行為態樣、動機各相同，責任非難重複程度較高…」（見原裁定第2 頁），究係認原裁定附表所示之罪全部，抑僅係認編號2 至5 所示之罪，犯罪類型、行為態樣、動機相同，責任非難重複程度較高？尚欠明確，致無從判斷其定應執行刑裁量職權之行使是否妥適，已有未合。再者，臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）曾以108 年度訴字第590 號判決，就原裁定附表編號2 至6所示之罪及該判決附表一編號5 所示之罪，分別判處罪刑，並定應執行有期徒刑9 年。抗告人不服，提起上訴，經原審法院以109 年度上訴字第557 號判決，撤銷第一審判決附表一編號5 所示之罪部分，改判無罪確定，並駁回其餘上訴。抗告人不服，就有罪部分提起上訴，經本院以110 年度台上字第545 號判決，從程序上判決駁回確定等情，有各該判決影本在卷可稽。則按基隆地院上開判決所定應執行刑9 年與各罪宣告刑之總刑期36年5 月之比例，折算原裁定附表編號2 至6 所示之罪（宣告刑之總刑期為29年3 月）之執行刑，為7 年又2. 7月（計算式：351 月《即29年3 月》×108 月《即9 年》/437月《即36年5 月》=86.7 月《小數點第2 位以後省略》即7 年又2.7 月），與原裁定附表編號1 所示之罪之宣告刑1 月，合計僅為7 年3.7 月。原裁定斟酌「受刑人先前原審判決定其應執行刑時整體考量之標準」之情狀（見原裁定第2 頁），所定應執行刑8 年6月已超出7年3.7 月甚多，卻未敘述其理由，自非妥適。

四、抗告意旨以原審法院已將原裁定附表編號2 至6 所示各罪合併定應執行刑有期徒刑7 年2 月，本件定應執行刑不應超過7 年3 月等語，固屬誤會。然原裁定既有上開違誤，仍應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇