臺灣基隆地方法院108年度訴字第590號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第590號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

江金財

選任辯護人

黃教倫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4151號）及移送併案審理（108 年度偵字第4555、4556號），本院判決如下：

主文

事實

一、江金財明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一所示之時、地，以附表一所示之數量、金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧文正5 次以牟利。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表二所示之時、地，以附表二所示之數量及方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予謝漢錡1 次。

二、嗣因警就江金財所有之門號0000000000號行動電話聲請法院核發通訊監察書，依法實施通訊監察，並持本院核發之搜索票，於民國108 年7 月25日上午7 時20分許，在江金財址設新北市○○區○○里○○00號之住處執行搜索，扣得江金財所有之前揭行動電話1 支（含SIM 卡1 張），始查悉上情。

三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序方面：

一、被告江金財及其辯護人主張證人鄧文正於警詢、偵訊時之證述，均係審判外之陳述，且未經交互詰問，無從擔保其真實性，而無證據能力（見本院108 年度訴字第590 號卷＜下稱本院卷＞第59頁、第64頁）。本院查：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。次按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。末按刑事訴訟法第159 條之2 所定傳聞法則之例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，其重要待證事實部分與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用其原陳述之必要性，始足當之；而所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，資以決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院105 年度台上字第3242號判決意旨參照）。

㈡就被告是否涉有前揭販賣第二級毒品犯行乙節，鄧文正於警詢及本院審理時之陳述並不相符，然參酌鄧文正之警詢陳述日期係108 年7 月25日，此有其警詢筆錄附卷足憑（見臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第4151號卷＜下稱偵卷＞一第127 頁至第141 頁），警詢日期距如附表一所示之案發時間僅約數日至3 月，記憶自然較為清晰，且鄧文正警詢時並未與被告接觸，客觀上較無受被告壓力影響之機會，反觀鄧文正於本院審理時之陳述，則係於108 年11月21日所為（見本院卷第87頁），距如附表一所示之案發時間已約4 至7 月，記憶不清之風險大增，證詞受污染之可能性亦大幅提高；又卷內並無證據可資證明鄧文正警詢時有遭誘導等不正訊問之情形。綜上，足認鄧文正警詢時之陳述，應係出於真意，其信用性可獲得確切之保障，而於客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。至鄧文正於偵訊時之證言，業經依法具結，檢察官亦無違法取證之情形，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，即具證據能力，又鄧文正嗣後業經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予被告及辯護人對質、詰問之機會，故亦完足為經合法調查之證據，得作為本案判斷之依據。

二、本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力，併予敘明。

貳、實體方面：

一、事實欄一㈠部分：訊據被告固不否認其於如附表一販賣時間欄所示之時間不久前，有持其所有之門號0000000000號行動電話與鄧文正聯絡，暨其於如附表一所示之日期，有與鄧文正見面等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：108 年4 月25日（即如附表一編號1 所示之日期）是我們約好要喝酒，當初是鄧文正要繳會錢，所以才向伊借新臺幣（下同）10,000元，那天是鄧文正要還伊錢，我們有見面，鄧文正有還伊10,000元；108 年5 月6 日、108 年5 月24日、108 年6 月5 日（即如附表一編號2 至4 所示之日期），都是鄧文正要到伊家泡溫泉，因為伊有自己去牽管線，有1 間是興建來泡溫泉的，鄧文正那幾天有來伊家，要跟伊拿鑰匙去泡溫泉；108年7 月21日（即如附表一編號5 所示之日期），鄧文正要去伊家找伊拿伊自己泡的酒，我們要去鄧文正家斜對面的小吃部喝酒云云。惟查：

㈠鄧文正於警詢時證稱：伊都是以伊所使用之門號0000000000號撥打被告0000000000門號聯絡毒品交易，被告都是自己拿毒品給伊；108 年4 月25日晚間9 時50分許至11時2 分許，伊與被告的通話內容，就是伊要向被告購買毒品，請被告拿過來伊址設新北市○○區○○路00號之住處旁邊給伊，一手交錢一手交貨，這次被告有販賣安非他命毒品給伊1 次，於108 年4 月25日晚間11時30分許，在伊上址住處旁邊的馬路邊交易，被告到了之後拿給伊1 包安非他命毒品約1 公克，伊給被告2,000 元，一手交錢一手交貨完成毒品交易，伊有施用該毒品，感覺是安非他命毒品；108 年5 月6 日晚間8時47分許，伊與被告的通話內容，就是伊要向被告購買毒品，這次被告有販賣安非他命毒品給伊1 次，於108 年5 月6日晚間10時許，在被告上址住處旁邊的馬路邊交易，伊到了之後叫被告的名字，被告就從他家出來給伊1 包安非他命毒品約1 公克，伊給被告2,000 元，一手交錢一手交貨完成毒品交易，伊有施用該毒品，感覺是安非他命毒品；108 年5月24日上午10時41分許，伊與被告的通話內容，就是伊要向被告購買毒品，這次被告有販賣安非他命毒品給伊1 次，於108 年5 月24日上午11時許，在被告上址住處旁邊的馬路邊交易，伊到了之後叫被告的名字，被告就從他家出來給伊1包安非他命毒品約1 公克，伊給被告2,000 元，一手交錢一手交貨完成毒品交易，伊有施用該毒品，感覺是安非他命毒品；108 年6 月5 日下午2 時51分許，伊與被告的通話內容，就是伊要向被告購買毒品，這次被告有販賣安非他命毒品給伊1 次，於108 年6 月5 日下午3 時30分許，在被告上址住處旁邊的馬路邊交易，伊到了之後叫被告的名字，被告就從他家出來給伊1 包安非他命毒品約1 公克，伊給被告2,000 元，一手交錢一手交貨完成毒品交易，伊有施用該毒品，感覺是安非他命毒品；伊在108 年7 月21日，有以伊所使用之門號0000000000號撥打被告0000000000門號聯絡毒品交易，伊都是在電話中告訴被告「我要過去找你」，被告就知道伊要購買安非他命毒品，伊是去被告上址住處路邊，伊到了叫被告名字，被告就從他的住處走出來，手拿1 公克安非他命毒品給伊，然後伊拿2,500 元給被告，一手交錢一手交貨，伊有施用該毒品，有感覺是安非他命毒品，伊今日（即108 年7 月25日）經警方查獲之毒品殘渣袋，就是本次所購得等語（見偵卷一第129 頁至第130 頁、第134 頁至第139 頁）；嗣於偵訊時具結證稱：108 年4 月25日晚間9 時50分許至11時2 分許之通聯，是伊要向被告買安非他命，被告到伊上址住處，伊以2,000 元跟被告買1 包安非他命；108 年5月6 日晚間8 時47分許至9 時26分許之通聯，也是伊要跟被告買安非他命，伊去被告上址住處旁邊馬路，伊到了之後叫被告出來，以2,000 元跟被告買1 包安非他命；108 年5 月24日上午10時41分許之通聯，也是伊要跟被告買安非他命，伊去被告上址住處旁邊馬路，伊到了之後叫被告出來，以2,000 元跟他買1 包安非他命；108 年6 月5 日下午2 時51分許之通聯，也是伊要跟被告買安非他命，伊去被告上址住處旁邊馬路，伊到了之後叫被告出來，以2,000 元跟被告買1包安非他命；伊於108 年7 月21日，有在被告上址住處以2,500 元買1 包安非他命，被告說有漲價，伊是打電話給被告買的，伊今日（即108 年7 月25日）經警方扣得之安非他命殘渣袋，就是本次所購得，伊最後1 次施用是在108 年7 月23日晚間，在伊住處放在玻璃球燒烤吸食用等語（見偵卷二第63頁至第65頁）。觀鄧文正前揭證述，就被告販賣毒品之重要經過，所證內容並無反覆不一之情形，若非其親歷其事，尚難憑空杜撰之，且其於偵訊時之證述已依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，亦有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件。另依被告於本院訊問時供稱：鄧文正與伊沒有仇等語（見本院108 年度聲羈字第100 號卷第10頁）；於本院審理時供稱：伊認識鄧文正大概4、5 年等語（見本院卷第134 頁）；鄧文正於本院審理時具結證稱：伊跟被告是一般朋友關係，大概有幾年，被告跟伊沒仇等語（見本院卷第90頁、第120 頁），可知鄧文正與被告間並無仇恨或糾紛，僅屬一般朋友關係。從而，若非確有其事，鄧文正焉有可能隨意捏造上情，甘冒偽證嚴厲處罰之風險，設詞誣陷被告之理，足徵鄧文正所證當具相當之可信性。

㈡又鄧文正於如附表一販賣時間欄所示之時間不久前，均曾以門號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話聯繫並相約見面等節，有相關通訊監察譯文及本院108 年聲監字第59號、108 年聲監續字第362 、555 、765、980 、1194、1399號通訊監察書等附卷可憑（見偵卷一第63頁至第87頁、第143 頁至第144 頁，偵卷二第125 頁），且門號0000000000號行動電話暨SIM 卡，業因員警持本院核發之搜索票，於108 年7 月25日上午7 時20分許，在被告上址住處執行搜索而扣案等節，尚有本院108 年聲搜字第303號搜索票及基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷可佐（見偵卷一第39頁至第45頁），且有該門號行動電話暨SIM 卡扣案足憑，被告於本院審理時，亦坦承門號0000000000號行動電話係其所有、使用之物，暨其於如附表一所示之日期，均有與鄧文正見面等情（見本院卷第52頁至第53頁），且鄧文正於108 年7 月25日經員警扣案之殘渣袋1 包，經以聯勤204 廠製造之煙毒品檢驗包試劑初步鑑驗結果，確呈安非他命反應，此有基隆港務警察總隊刑事警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單1 紙在卷可憑（見臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第1445號影卷＜下稱影卷＞第57頁），足以佐證鄧文正前揭所言非虛。故被告曾以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表一所示之時、地，以附表一所示之數量、金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧文正5 次之事實，均堪認定。

㈢被告雖以前詞置辯，且鄧文正嗣於本院審理時改稱：被告沒有賣毒品給伊，伊常常去被告家喝酒、泡茶，也有跟被告借過錢；108 年4 月25日，伊跟被告聯絡，是要去被告家泡溫泉或喝酒，那天伊有拿會錢給被告，會單伊已經丟掉了，被告沒有跟這個會，伊是跟被告借錢，伊那天叫被告自己下來，是因為被告有自己泡藥酒，被告有時候會叫年輕人來，年輕人來就酒放了就跑走了，不會跟伊喝，所以伊有時候會叫被告自己下來，我們喝幾杯，但當天還是年輕人下來，這次是在伊家，年輕人拿酒來給伊；108 年5 月6 日，伊是帶朋友去被告家泡溫泉；108 年5 月24日，伊早上有過去找被告，去洗個澡，洗好澡就是喝個小酒，這次伊也有找被告泡溫泉；108 年6 月5 日，伊聯絡被告的時候，伊人在陽明山的天籟飯店，當時伊去那裡找朋友，找完伊就要下來了，就打給被告；108 年7 月21日，伊有跟被告聯絡，那天應該是被告過來。伊於108 年7 月23日晚間10時許施用之甲基安非他命，是向謝建和購買的，伊是在108 年7 月23日跟謝建和買的，那次伊剛好領錢，跟謝建和買3 包，1 包1 公克，1 公克2,500 元，伊前幾次也都是跟謝建和買；伊施用的甲基安非他命，除了跟謝建和買以外，沒有跟其他人買，這1 、2年伊都是跟謝建和買；伊不曉得謝建和的聯絡方式，但謝建和中午跟晚餐時間都會到伊家旁邊的超商坐，從以前跟謝建和交易就是這種情形，謝建和是中年男子、平頭、住在新北市金山區；是警察叫伊指認被告的，當初在警察局警察跟伊說，伊要是不想被收押，就指認被告，配合一下伊就可以馬上回家了，伊被查獲時，伊的家人帶警察上去伊3 樓的住處，伊看到家人跟警察有點傻掉了，伊父親就叫伊要配合警察，問什麼你就說好，警察叫伊指認被告，說因為有伊跟被告的通信，問伊說酒是否代表毒品，會錢是否代表交易金額，伊有跟警察說毒品是謝建和賣給伊的，但警察叫伊不要說別人，警察跟伊說這些話的時間，都是在伊做警詢筆錄之前；檢察官沒有叫伊要指認被告，在做偵訊筆錄之前或做偵訊筆錄的過程中，檢察官都沒有叫伊要指認被告，也沒有叫伊配合，伊在偵訊時也沒有驚恐，但是伊想說，伊既然在警察局就這樣講，到檢察官那邊就要這樣講，不然又要講別的云云（見本院卷第92至第93頁、第95頁至第105 頁、第114 頁、第116 頁至第123 頁）；其並曾於其另案所涉之施用毒品案件偵詢時改稱（註：其該案警詢證述與前述貳、一、㈠所示警詢證述相同）：伊於108 年7 月23日晚間10時許施用之甲基安非他命，來源是綽號「建和」之人云云（見影卷第119頁）。另被告尚於本院審理時供稱：伊認識謝建和，朋友關係，謝建和是金山同鄉的，在做警衛，有在伊家裡施用過安非他命，伊也有跟謝建和買過毒品，伊說的謝建和，就是本院卷第143 頁至第147 頁之個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表上所載的謝建和等語（見本院卷第134 頁至第137 頁）。而依本院卷第143 頁之謝建和個人戶籍資料查詢結果所載，謝建和於108 年6 月13日即已死亡，故鄧文正證稱其另案施用毒品案件之毒品來源係謝建和而非被告，且其係於108 年7 月23日向謝建和購買毒品云云，顯屬無稽，無從採信。且自鄧文正之警詢筆錄視之（見偵卷一第127 頁至第141 頁），員警係提示合法通訊監察所得之譯文，逐筆詢問鄧文正譯文內容為何義、通話對象為何人，且係採一問一答之方式，而鄧文正就提問內容亦能憑己意解釋，就實際上並未交易成功之譯文，亦能詳為解釋，未見鄧文正有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，且員警尚於詢問將結束之際，先後詢問鄧文正「不實之陳述誣指他人或使警方製作不實之筆錄，需負法律責任，你是否清楚？」、「以上你所說是否實在？是否有補充意見？」鄧文正則各答以「清楚」、「實在」（見偵卷一第139 頁至第140 頁），亦已告知鄧文正誣陷他人犯罪可能之責任，並給予其更正陳述之機會，益徵員警並未要求鄧文正僅得指認係被告為販賣毒品之人。綜上，鄧文正於本院審理時證稱其於警詢及偵訊時所證內容係受員警不當詢問所致云云，純屬迴護被告之詞，難以憑採。

㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。查被告與鄧文正僅屬一般朋友關係，並非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償親自送交毒品之理，故被告主觀上均係基於營利之販賣意圖而為前揭毒品交易行為，應堪認定。

二、事實欄一㈡部分：上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷二第91頁、第121 頁至第123 頁，本院卷第52頁），核與證人謝漢錡於偵訊時證述之情節相符（見偵卷二第51頁至第53頁），復有上開通訊監察書、相關通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷可佐（見偵卷一第39頁至第45頁、第63頁至第87頁、第107 頁），且有門號0000000000號行動電話暨SIM 卡扣案足憑。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；下列情形，應認為不必要：

三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款定有明文。公訴人雖聲請傳喚證人即製作鄧文正警詢筆錄之員警林家麒，並聲請本院向鄧文正任職之公司函詢鄧文正自108 年1 月起至同年7 月底止任職之地點及範圍，以證明被告確有如事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，惟此部分待證事實已臻明瞭，揆諸前揭規定，上開調查證據之聲請核無必要，爰不予調查，併此敘明。

五、論罪科刑：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。又經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第22條第1 項第1 款亦有明文。次按安非他命類藥品業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而仍轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第000000 0000 號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人、對懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處罰。查被告轉讓禁藥之對象謝漢錡係成年人，且依檢察官所舉事證，復無從證明被告轉讓如附表二所示甲基安非他命之數量已達淨重10公克，依罪疑唯輕原理，自無適用上開規定加重其刑之必要，揆諸前揭說明，被告如事實欄一㈡所示之轉讓禁藥犯行，即應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處罰。故核被告如事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共5 罪）；如事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共1 罪）。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡臺灣基隆地方檢察署檢察官以108 年度偵字第4555、4556號移送併辦部分，與如事實欄一㈠、㈡所示之犯罪事實同一，本院自得併予審究，附此敘明。

㈢被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告如事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，販賣對象為1 人，販賣次數計有5 次，而如事實欄一㈡所示之轉讓禁藥犯行，轉讓對象為1 人，轉讓次數為1 次，且各次販賣、轉讓之數量非多等情，固據認定如前。然販賣毒品及轉讓禁藥本質上影響社會治安甚鉅，且被告犯後始終否認本案販賣第二級毒品犯行，未見悔意，本不宜輕縱，而轉讓禁藥罪之最輕刑度非重，本件被告上開犯罪復無何可憫恕之事由，衡諸上情，難認有何法重情輕之情形，無從依刑法第59條規定減輕其刑。辯護人請求酌減其刑云云，尚無可取，併此敘明。

㈤爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟販賣甲基安非他命予他人，並恣意轉讓甲基安非他命予他人，致使毒害蔓延，本應予以重懲，且被告於偵查及本院審理時始終否認販賣第二級毒品犯行，僅坦承轉讓禁藥犯行，就其所犯販賣第二級毒品罪部分，難認犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其小學畢業之教育程度、業工且家境小康之生活狀況（見偵卷一第11頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨販賣第二級毒品之次數、數量、金額，以及轉讓禁藥之次數、數量等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並綜合考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告之人格與復歸社會之可能性、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、輕重罪間刑罰體系之平衡，酌定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

六、沒收：

㈠扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係供被告犯如事實欄一㈠、㈡犯行所用之物，業據本院認定如前，爰不問屬於被告與否，分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段規定，於如附表一、二各該主文項下宣告沒收。

㈡被告如事實欄一㈠所示之各次販賣毒品犯行，犯罪所得雖均未扣案，因依卷附證據，難認上開現金已由被告支付予他人而有不能沒收之情形，且卷內亦無積極證據足認上開現金已與被告本身固有之金錢混合而有不能識別或識別需費過鉅之不宜沒收情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，分別於附表一各該主文項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官張長樹移送併辦，檢察官李彥霖到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔