最高法院九十九年度台上字第四九一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四九一二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

上訴人

乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三十一日第二審更審判決（九十八年度上更

㈡字第四六二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九一、二一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定已判決確定之共同正犯陳藝文與上訴人甲○○、乙○○（綽號「大牛」），及姓名年籍不詳綽號「阿平」之成年男子，基於犯意之聯絡，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，先由甲○○於民國九十六年三月十四日委託不知情之孫志鋼、徐嘉琪（二人均經檢察官處分不起訴），租得台北縣新店市○○路四二一號十樓，作為藏放毒品處所。甲○○並於不詳時間囑「阿平」將原置放在台北市西華飯店一四０五號房，預備供販賣毒品用之磅秤二台、夾鏈袋一包、塑膠袋封口機一台、壓模器一組、千斤頂一台、塑膠帶一捲、錫箔紙一盒、錫箔紙一袋、夾鏈袋一袋及各式盒裝塑膠袋七盒等，攜至台北縣新店市○○路四一三號十三樓其住處，再由「阿平」搬至上址四二一號十樓。九十六年三月十七日晚間，甲○○交付購毒款項新台幣（下同）二百五十萬元予陳藝文及「阿平」，囑陳藝文及「阿平」

攜至台北縣永和市永和豆漿店，交予姓名年籍不詳二名女子，翌

（18）日下午四時許，再由陳藝文及乙○○前往台北縣八里鄉○○路二二六號附近，向姓名年籍不詳之女子，拿取販入之海洛因五包及甲基安非他命四包，陳藝文及乙○○取得後，即帶至新店市○○路四二一號十樓，將之藏放其內，伺機販售。嗣甲○○、陳藝文於九十六年三月十九日十四時許，在新店市○○路四三一號三樓電梯口，為警查獲，並自甲○○隨身持有之去漬油瓶內，起獲供己施用，與販賣無關之海洛因二包及甲基安非他命三包。

經徵得甲○○同意，進入新店市○○路四一三號十三樓搜索，查獲甲○○所有供己施用之海洛因、甲基安非他命各一包及安非他命吸食器一組（甲○○施用第一級毒品及第二級毒品部分，業經第一審法院分別判處有期徒刑七月及四月，並定其應執行之刑有期徒刑十月確定。嗣經分別減為有期徒刑三月又十五日及二月，並定其應執行之刑有期徒刑五月確定。上開海洛因三包及甲基安非他命四包均於該案宣告沒收）。嗣警方再進入新店市○○路四二一號十樓，查獲甲○○所有上開販入欲供出售之海洛因五包（含外包裝袋五只），合計淨重 897.60公克，外包裝總重20.59公克，純度73.97%，純質淨重計663.95公克及甲基安非他命四包（含外包裝袋四只），驗前毛重3999.55公克，外包裝袋重56.00公克（取其中一包0.06公克用罄，純度98％，推估驗前純質淨重計3864.68公克，驗後純質淨重計3864.62公克），暨預備供販賣毒品所用之磅秤二台、夾鏈袋一包、塑膠袋封口機一台、壓模器一組、千斤頂一台、塑膠帶一捲、錫箔紙一盒、錫箔紙一袋、夾鏈袋一袋及各式盒裝塑膠袋七盒暨與本件無關之安非他命吸食器一組等情。係以甲○○、乙○○均矢口否認販賣毒品。甲○○辯稱：伊只有施用毒品，在伊身上及新店市○○路四一三號十三樓查獲之毒品係供伊施用，至在同路四二一號十樓查獲之毒品，伊不知是誰所有，該處是孫志鋼分租給陳藝文和乙○○。伊在西華飯店交付二百五十萬元給「阿平」，是要還給朋友錢，請「阿平」

幫忙送過去，並非購買毒品；乙○○辯稱：伊於九十六年三月十八日下午至八里龍米路是去找朋友拿衣服，再到新店市○○路四二一號十樓置放，該十樓查獲的毒品及磅秤等物品，是伊一位朋友綽號「小江」寄放，因為他知道伊剛剛租了房子，所以把東西交給伊，該物品都用袋子裝，伊不知道裡面是什麼東西，該十樓是伊跟陳藝文在使用各等語。但查：（一）、警方在新店市○○路四二一號十樓查獲海洛因五包（含外包裝袋五只）、安非他命四包（含外包裝袋四只），其中海洛因五包，經送請法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重897.60公克（空包裝重20.59公克）、純度73.97%、純質淨重 663.95公克，有該局九十六年四月五日調科壹字第 09623030770號鑑定書在卷可憑。另安非他命四包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均係甲基安非他命，驗前毛重3999.95公克（外包裝袋重56.00公克），取其中一包0.06公克用罄，純度98％，推估驗前純質淨重計 3864.68公克（按純質淨重推估值，係依法務部九十五年四月十七日法統字第0951501200號函發『研商毒品鑑定報告書統一格式會議』紀錄之決議辦理，該推估值僅供毒品查獲數量統計之用），亦有該局九十六年五月三日刑鑑字第0960059524號鑑定書在卷可參。（二）、上開海洛因五包、安非他命四包查獲之地點，即新店市○○路四二一號十樓，雖係以徐嘉琪名義，於九十六年三月十四日與出租人訂約，有不動產租賃契約書在卷為憑。

惟實際上承租人為何，證人徐嘉琪於第一審審理中證稱：是伊男朋友叫伊去租的，錢是孫志鋼給的，鑰匙是孫志鋼拿的等語；證人孫志鋼於第一審則稱：伊因與父母親同住不太方便，才會去租該屋，錢係女朋友徐嘉琪借的，由徐嘉琪支付，後來因為陳藝文說要住，就先讓他住，並將鑰匙及契約交給陳藝文，陳藝文說伊支付的房租跟押金，過一些日子再還，從來伊就沒有去過該處等語；陳藝文於偵查時證稱：係甲○○叫孫志鋼在附近租房子，孫志鋼當時說租房子要有押租金，甲○○叫孫志鋼自己到抽屜拿錢，先拿十萬元，不夠再拿，錢的事不必煩惱。孫志鋼當時拿著租約跟鑰匙到西華飯店一四０五號房，就把租約跟鑰匙交給甲○○，甲○○再將鑰匙交給「大牛」，要「大牛」將該屋裝潢一下。

因為這個新據點已找到，本來當晚即要退西華飯店的房間，但因甲○○的太太來住，才未退房等語；於第一審改口陳稱：房子係伊要承租，承租的時候有跟孫志鋼說，後來因房子租金太高承擔不起，所以分租給乙○○云云。乙○○則於警詢供稱：「新店市○○路四二一號十樓」是伊朋友孫志鋼承租。因伊通緝逃亡，向他分租；於第一審供稱：「我知道房子是孫志鋼租的，實際上是透過我跟陳藝文說，我要分租那個房間，他再轉租給孫志鋼」云云；先後供詞不一。查：1.孫志鋼、徐嘉琪對於何人出錢支付押金及租金一節，供詞有間，已如前述。孫志鋼於原審證稱：伊租完，鑰匙給陳藝文後，自己再也沒去過，該處的東西是何人置放，伊不清楚。伊將鑰匙交給他之後，就沒有再過問等語；可見孫志鋼、徐嘉琪出面承租該屋後，自己並未入住，係交由陳藝文使用，已與常情有違。又孫志鋼、徐嘉琪於原法院更一審均證稱：其等於九十六年三月十五日，經房屋仲介人陳文祥指示提款機位置，由徐嘉琪自孫志鋼帳戶領取八萬元，加身上現金五萬元，用以支付押金及租金；並提出「活期儲蓄存款交易明細表」，內載九十六年三月十五日提領八萬元等情，但與其等在第一審之證詞有異。又溪園路四二一號十樓之押金支付時間為九十六年三月十四日，有出租人盧意簽名之房租收付款明細表附卷可稽。證人盧意雖於原法院更一審證稱：是在九十六年三月十四日或三月十五日簽約，伊已不記得，簽約當天有否支付押、租金，亦不復記憶等語。然房屋仲介人陳文祥於原法院更一審已明確證稱：九十六年三月間有仲介孫志鋼、徐嘉琪承租新店市○○路四二一號十樓房屋。時間有點久，伊不能肯定本件仲介服務費及押租金之確定付款方式，但剛才看過資料之後可以確定有收到錢。房租付款明細表上記載九十六年三月十四日付款，字跡是伊的。付款日期記載九十六年三月十四日，就肯定是當天簽約，且肯定是當天收受承租人所給付的仲介服務費，本件有開立仲介服務費收據，收據上方有伊之簽名，伊是在收到仲介服務費之後開收據，故是在當天收的。租賃契約書的房租收款明細表上面有簽署盧意二字，他是本件的屋主，他簽名代表他有收受此款項，應該可以代表他在九十六年三月十四日已經收到二個月的押金，押金部分確定是九十六年三月十四日收到，租金部分則不確定，記載租金的部分，只是表示有支付九十六年三月二十日至九十六年四月二十日租金，但給付租金的日期伊不確定。伊等仲介服務項目是促成雙方簽約，至於實際詳細內容包括付款方式、日期及條件等等都是由他們雙方去議定。本件仲介費是向出租人收取一個月，向承租人收取半個月。伊沒有印象徐嘉琪所稱付押金時，是伊叫她去便利商店的提款機提款等語。堅稱押金係九十六年三月十四日收取。是孫志鋼提出之活期儲蓄存款交易明細表，記載九十六年三月十五日提領八萬元之交易紀錄，即不能證明係用以支付上述房屋之押租金或租金。則孫志鋼、徐嘉琪前開證述，與事實不符，尚難憑採。2.陳藝文於第一審雖證稱：原本是要與孫志鋼合租，後來他女朋友不要跟外人合住，伊才跟乙○○合租；或證稱：房子係伊要承租的，承租的時候有跟孫志鋼說，後來因房子租金太高負擔不起，所以分租給乙○○。核與孫志鋼於第一審證稱：因為在家裡跟父母親住不太方便，才會去租這個房子。陳藝文那時候陪伊一起過去看房子，伊有跟他說要搬去住，他也有說因為沒有工作，待在家裡，家人會唸他，問可不可挪一個房間給他住。是看房子後，才跟伊講的等語不符。上開房屋苟係孫志鋼出資承租，何以孫志鋼、徐嘉琪對於租金及押金之來源供詞不一，又何以租得房屋後未入住，而充作藏放毒品之地點。足見陳藝文於原審之證詞，與事實不符。參以陳藝文於偵查中供稱：甲○○要自西華飯店退租，告知伊要承租坐落甲○○住處附近之房屋。衡情，甲○○如未從事本件犯行，何須利用他人名義租屋，且租屋地點就在其住處（新店市○○路四一三號十三樓）附近，具地利之便。足見陳藝文於偵查時證稱該屋係甲○○提供十萬元予孫志鋼，藉孫志鋼女友徐嘉琪名義承租，再交由陳藝文、乙○○放置毒品等語，堪以採信。（三）、陳藝文於偵查時證稱：「九十六年三月十八日下午三、四點……當時我和甲○○都在場，接著我和『大牛』一起離開西華飯店，他說要去找朋友拿東西，後來我們二人由『大牛』開我租來的車一起到八里，到了八里『大牛』打了通電話，我們停車等不到一分鐘，就有一位女子拿了一個大袋子交給『大牛』，『大牛』把袋子放在駕駛座，之後我們就離開了，一起到新店市○○路四二一號十樓，車停地下室，我們一起上樓，『大牛』把袋子拿出來拆開，裡面有四個土窯雞的袋子和二、三個黃色信封袋，他放在電視櫃，又拿出其中一個拆開，又拿出一個小夾鏈袋，裝了一些白色粉末進去，那個小夾鏈袋放身上，我就和他出門去西華飯店。到了九十六年三月十九日凌晨一點多，『大牛』在我租的車上把鑰匙及感應器給我，當時除了我們二人，還有『威利』在車上，當時車子行駛在信義路上，我和『威利』在信義路下車，我就單獨一人坐計程車到新店市○○路四二一號十樓睡覺，一直睡到中午十二點多甲○○打電話給我，叫我過去新店市○○路四一三號十三樓找他，去了以後，他叫我下去買飲料，買完上去沒多久，我本來要離開，甲○○說等會孫志鋼要過來，叫我等一下，後來孫志鋼及徐嘉琪一起過來，他們交談了一下，甲○○就叫我跟他出去一下，我們坐電梯到三樓就被警察抓了」、「（根據勘驗結果，九十六年三月十七日十九時三十九分，你和『阿平』一起進電梯，是不是要去永和交付二百五十萬元？）對，就是『阿平』要拿錢給人家。（何時回到飯店？）依勘驗結果是在晚上八點三十四分……九十六年三月十七日晚上孫志鋼打電話給我，叫我去西華飯店，在一四０五號房，當時人很多，甲○○拿了二百五十萬給『阿平』，叫『阿平』開車到永和豆漿店，甲○○叫我陪『阿平』去，到了以後『阿平』把二百五十萬元交給兩個女子，我和『阿平』就回西華飯店」、「第一次去找甲○○前，我和孫志鋼在一起，我們先到台北市○○○路和『大牛』（即乙○○）會合，我和孫志鋼跟著大牛的車，到新店市○○路四一三號十三樓門口，是『阿平』來應門，因為『阿平』只看過『大牛』及孫志鋼，沒見過我，他在未開門前我問甲○○說『有一個人沒看過，要不要開門？』，甲○○看了孫志鋼一眼，孫志鋼說是自己的好朋友沒關係，『阿平』就開門了，我進去後看到甲○○及『大牛』在分裝毒品，『阿平』幫我倒水後就回房間，當時另一男子坐在沙發上，我不知道他在幹麻，當時我就知道甲○○在販毒。而且因為這個新據點已找到，本來當晚即要退西華飯店的房間，但因甲○○的太太來住，才未退房，甲○○有叫『阿平』先拿一些本來放在飯店內的分裝袋和其他雜物到四一三號十三樓。稍後，我和甲○○及『大牛』也一起到了四一三號十三樓和『阿平』會合，稍做整理後，甲○○叫『阿平』把模子搬到四二一號十樓，『阿平』就推了一台推車下樓」等語。

依查扣之西華飯店、新店市○○路四二一號十樓、同路四一三號十三樓錄影光碟片內容顯示：一、新店市○○路四二一號十樓、同路四一三號十三樓出現的畫面為：（1）96年3月19日01：50，「大牛」、甲○○、陳藝文由電梯入，再入大廳。（2）96年3月19日02：00，「大牛」、陳藝文、甲○○出電梯。（3）96年3月19日02：05，「大牛」、陳藝文、甲○○入中庭，由四一三往四二一號，「大牛」、陳藝文、甲○○、「阿平」共用電梯（四二一號與四一九號），「大牛」、陳藝文、甲○○、阿平出現四二一號大廳。（4）96年3月19日02：35，「阿平」、陳藝文自四二一號電梯下樓。（5）96年3月19日02：40，陳藝文上樓（四二一電梯）。（6）96年3月19日03：00，甲○○、「阿平」下樓（四二一電梯）。（7）96年3月19日03：30，「大牛」下樓、上樓（四二一電梯）、入四二一號大廳。（8）96年3月19日03：35，「大牛」下樓（四二一電梯）（9）96年3月19日16：31，孫志鋼上樓（四二一電梯）。二、在西華飯店畫面顯示：（1）96年3月17日00：47：55，甲○○、「大牛」（4-4電梯）。（2）96年3 月17日01：38：12「阿平」（2-2電梯）。（3）96年3月17日01 ：57：48，甲○○（老婆）（2-2電梯）。（4）96年3月17日07 ：04：13，「大牛」（2-2電梯）。（5）96年3 月17日07：30：00，「大牛」（4-4電梯）。（6）96年3 月17日19：39：45，「阿平」、陳藝文（3-3電梯）。（7）96年3 月17日20：34：18，「阿平」、孫志鋼、陳藝文（2-2電梯。）（8）96年3月18日00 ：00至0100，甲○○、「大牛」、陳藝文（3-3電梯）。（9）96年3月18日14：11：49，陳藝文（3-3電梯）。（10）96年3 月18日15：06：34，「大牛」（2-2電梯）。（11）96年3月18日15：21：25，「大牛」（4-4 電梯），有勘驗筆錄在卷可稽，復有前開毒品（含外包裝袋計九只）及預備供販賣毒品用之磅秤二台、夾鏈袋一包、塑膠袋封口機一台、壓模器一組、千斤頂一台、塑膠帶一捲、錫箔紙一盒、錫箔紙一袋、夾鏈袋一袋及各式盒裝塑膠袋七盒等扣案，足徵陳藝文於偵查時證述之情節，與事實相符，洵堪採信。（四）、陳藝文於偵查中雖供稱： 96年3月18日下午，當時甲○○在場，後來伊與「大牛」一起離開西華飯店。然依西華飯店錄影光碟片之勘驗筆錄顯示： 96年3月18日14：11：49，陳藝文（3-3電梯）； 96年3月18日15：06：34，「大牛」2-2電梯；96年3月18日15：21：25，「大牛」（4-4電梯）；及陳藝文於原法院更一審復供稱：「（審判長問：你於偵查中供稱九十六年三月十八日下午與乙○○一起離開西華飯店，但錄影帶顯示你當時並未與乙○○一起離開西華飯店，究竟實情為何？）我回想的結果，當天我並沒有與乙○○一起離開西華飯店。」可見陳藝文於九十六年三月十八日當天下午，並非與綽號「大牛」之乙○○一同離開西華飯店，且二者相隔近一小時。但陳藝文、乙○○於九十六年三月十八日下午，共同前往台北縣八里鄉等情，已為其等所不爭執，自難以陳藝文所供與乙○○一同離開西華飯店一節與事實不符，即認其與乙○○嗣後前往八里鄉○○路二二六號附近，向姓名不詳之女子，取得海洛因五包及甲基安非他命四包，並置放在新店市○○路四二一號十樓等陳述為不可採。另依新店市○○路四二一號十樓、四一三號十三樓錄影光碟片之勘驗筆錄顯示，陳藝文並未於九十六年三月十九日上午一點多，獨自回到新店市○○路四二一號十樓，是以陳藝文於偵查中所供：九十六年三月十八日下午，伊與「大牛」一起離開西華飯店，一起到八里就有一位女子拿了大袋子交給「大牛」，然後再拿到新店市○○路四二一號十樓放置，一同出門到西華飯店，到了同年月十九日上午一點多，獨自一人回上址十樓睡覺云云，關於同年月十九日上午一點多，其獨自一人回上址十樓睡覺等情，固與事實不符，但仍不足以推翻其與綽號「大牛」之乙○○至八里向一位女子取回毒品後至新店市○○路四二一號十樓置放之事實認定。

另依西華飯店錄影光碟片之勘驗筆錄顯示，陳藝文於偵查中指稱甲○○之上手即「老大」之人，雖係於九十六年三月十八日中午十二時一分二十七秒及同日中午十二時三十一分五十九秒出現在西華飯店電梯錄影畫面中，乃陳藝文於偵查中供稱「老大」係於九十六年三月十七日晚間即至西華飯店，就「老大」於何時至西華飯店，兩者內容雖不一致，亦難執此遽認陳藝文於偵查中之陳述為不可採。（五）、陳藝文嗣於第一審及原審歷次審理時翻異前詞，辯稱：其在偵查中所述並非事實，有關甲○○部分是推測的，係警察叫伊咬死甲○○云云。惟陳藝文為智慮成熟之成年人，應知販賣海洛因罪責甚重，且指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證刑責之風險。陳藝文陳明與其他共同被告間並無夙怨仇隙，當無任意虛構事實誣攀甲○○並自陷入罪之理。況檢察官於製作筆錄時，曾告知具結之義務，參以陳藝文於偵查中供稱：我講的是實話，但是我真的很害怕，怕被報復，如果檢察官要對我聲請羈押，希望我在羈押的時候，不會遇到其他的人等語；嗣於第一審審理時亦坦承偵查中之證述均為其所自陳，徵諸陳藝文於偵查中係在無律師在場之情形下陳述案情，嗣於第一審及原審歷次審理時則翻異其詞，並針對重要之點模糊以對或避重就輕，兩相勾稽以觀，應以陳藝文於偵查中距案發時間較近，且心理未受其他共同被告壓迫所作之證述為可採，堪認陳藝文於第一審及原審歷次之供述，要屬迴護甲○○之詞，不足採信。（六）、販賣毒品係違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查本件雖因上訴人等堅不吐實，致無法查明渠等販入海洛因及甲基安非他命後如何販出以賺取差價，但上訴人等購入高達二百五十萬元之毒品，自無供己施用之可能，上訴人等於販入毒品之初即有營利之意圖自明。（七）、陳藝文於偵查中雖供稱：「『大牛』會帶毒品進飯店，而甲○○、『大牛』都會在飯店分裝毒品，因為分裝完畢，『大牛』就會將毒品帶走，至於買毒品的人，會到飯店找甲○○談，有的人談好就直接給錢，這段時間『文德』

也到西華飯店買過幾次毒品，有時甲○○就叫『大牛』去飯店外把毒品拿進來交給『文德』，但不知道『大牛』去那裡拿的，有時他們約在飯店附近交易毒品」；甲○○於警詢時亦供稱：「因為有一次我與綽號『大牛』及『小江』之男子在台北市某飯店與他們共同吸食毒品，見過他們在談毒品交易問題，是否這批毒品，我沒有辦法確定」等語；但分別為甲○○、乙○○所否認，且甲○○所指見過與綽號「大牛」及「小江」之男子在談毒品交易云云，究係何人販出，何人買入，亦缺乏事證證明。此外，復查無其他積極證據足資證明甲○○、乙○○等有此部分販出犯行，尚難資為認定事實之基礎。（八）、起訴書事實欄記載：甲○○於九十六年三月十七日晚間交付二百五十萬元，委由陳藝文及「阿平」於當日至永和市永和豆漿店交付款項，並於次日由陳藝文與乙○○前往八里鄉○○路二二六號附近，販入海洛因五包及甲基安非他命四包；嗣後警方自甲○○隨身持有之去漬瓶內查獲海洛因二包、甲基安非他命三包，經甲○○同意搜索，在其新店市○○路四一三號十三樓住處又查獲海洛因、甲基安非他命各一包等情，僅指販入海洛因五包及甲基安非他命四包之事實，其餘查扣之海洛因三包及甲基安非他命四包，並未明白認定亦係基於營利而販入。另依陳藝文偵查中之供述，上訴人等基於營利而販入之毒品，僅限於向八里女子所購買之海洛因五包及甲基安非他命四包。至在甲○○身上及住處查獲之海洛因三包及甲基安非他命四包，數量非鉅，甲○○供稱係供己施用，其所犯施用海洛因及甲基安非他命罪部分，業經檢察官提起公訴，並經判刑確定，已如前述。是此部分難認係上訴人等基於營利而販入之毒品。（九）、綜上所述，甲○○提供十萬元予孫志鋼，藉由孫志鋼女友徐嘉琪名義承租新店市○○路四二一號十樓，再交付購毒款項二百五十萬元予陳藝文及「阿平」，囑陳藝文及「阿平」攜至永和市永和豆漿店，交予姓名不詳二名女子，繼由陳藝文及乙○○於次日前往八里鄉○○路二二六號附近，向姓名不詳之女子，取得海洛因五包及甲基安非他命四包，攜至新店市○○路四二一號十樓藏放。甲○○另囑「阿平」將原置放台北市西華飯店，預備供販賣毒品用之磅秤二台、夾鏈袋一包、塑膠袋封口機一台、壓模器一組、千斤頂一台、塑膠帶一捲、錫箔紙一盒、錫箔紙一袋、夾鏈袋一袋及各式盒裝塑膠袋七盒等，帶至新店市○○路四一三號十三樓住處，再由「阿平」搬至同路四二一號十樓，足見上訴人等係基於營利販入海洛因及甲基安非他命，犯行至堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。復以甲○○於第一審否認上情，辯稱其交付現金二百五十萬元予陳藝文及「阿平」，係因賭博輸錢要還給王淇清；證人王淇清於第一審亦證稱甲○○積欠伊賭債四百三十萬元，伊曾委胞妹王鈴子分二次向甲○○及其指定之人分次取得一百八十萬及二百五十萬元；證人王鈴子於第一審復為相同之證述。乙○○亦辯稱：前開毒品係朋友綽號「小江」寄放，其於受寄時不知係毒品云云；何以不足採信，均在理由內一一詳加指駁及說明，因認甲○○、乙○○犯罪事證明確。並以上訴人等行為後，毒品危害防制條例第四條及第十七條第二項之規定業於九十八年五月二十日修正公布，自九十八年五月二十二日起施行。經綜合比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第二條第一項前段，仍應適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之規定。復以海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。又販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。甲○○、乙○○等人意圖營利而販入海洛因、甲基安非他命，核其等所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品及同條例第二項販賣第二級毒品罪。其等持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人等以營利為目的同時販入上開毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯從一重處斷。上訴人等與陳藝文及身分不詳綽號「阿平」之成年男子就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另以刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第五十九條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查乙○○因受甲○○指示，依附於甲○○，基於附從地位，參與販入毒品，與基於首謀地位，策劃整起犯行，欲藉由毒品獲取暴利之甲○○相較，犯罪情節較輕。本件毒品量雖非微，但及時為警查獲，尚未流出市面，所生損害非鉅，依乙○○所犯情節，如科以法定最輕刑度，猶屬過重，其犯罪之情狀，尚有可憫，乃依刑法第五十九條規定減輕其刑。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分不當之科刑判決，改判適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一項等規定，並審酌上訴人等正值壯盛之年，不思正當工作，明知海洛因、甲基安非他命對人體有莫大之戕害，竟蔽於私利，漠視毒品之危害性，販賣毒品，嚴重危害國民身心健康，並敗壞治安，且犯罪後一再飾詞狡辯，態度非佳，兼衡其等犯罪動機、目的、手段以及販入海洛因、甲基安非他命之數量甚鉅，惟念乙○○係受甲○○指示，基於附從地位，參與犯罪，惡性較輕等一切情狀，論甲○○、乙○○以共同販賣第一級毒品罪，處甲○○無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，處乙○○有期徒刑拾伍年。又以扣案海洛因五包，合計淨重897.60公克，空包裝重20.59公克，純度73.97％，純質淨重663.95公克；另甲基安非他命四包，驗前毛重3999.55 公克（包裝塑膠袋重56.00 公克），取其中一包0.06公克用罄，純度98％，推估驗前純質淨重3864.68公克（即驗前毛重3999.55公克減去包裝塑膠袋總重 56.00公克，再乘純度98％），有鑑定函在卷為憑，其驗後純質淨重為 3864.62公克，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之海洛因毒品外包裝袋五只及甲基安非他命外包裝袋四只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，且係甲○○所有，供本件販賣第一級、第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收。至另查扣海洛因三包、甲基安非他命四包，甲○○陳稱係供其施用，且尚乏確據證明係上訴人等意圖營利而販入之毒品，復經第一審另案宣告沒收銷燬在案，乃不在本件諭知沒收銷燬之。扣案磅秤二台、夾鏈袋一包、塑膠袋封口機一台、壓模器一組、千斤頂一台、塑膠帶一捲、錫箔紙一盒、錫箔紙一袋、夾鏈袋一袋及各式盒裝塑膠袋七盒，雖係預備供販賣秤重、分裝及包裝毒品所用之物，但上訴人等否認為其等所有，且乏證據證明係屬上訴人等或共犯所有，自不予宣告沒收。至扣案之安非他命吸食器一組，亦乏證據證明係供本件犯罪所用之物，乃不予宣告沒收。核其認事用法尚無違誤。甲○○、乙○○上訴意旨略以：原判決認陳藝文於偵查中以證人身分所為之證述，認有證據能力，顯與證據法則有違；又原判決未敘明憑何具體事證認定上訴人等有販賣營利之意圖，及購入毒品並非供己施用，徒以主觀臆測及擬制之方式，推測購入數量龐大即認係為營利目的而販入毒品，洵有認定事實不依證據之違誤云云。

惟偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第一百八十四條第二項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。原判決已說明陳藝文於偵查中向檢察官所為關於本件犯罪事實之陳述，業經依法具結，且無顯不可信之情況，又陳藝文於偵查中之證述，雖未經上訴人等詰問，然該證人嗣於第一審及原審法院上訴審已經以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障上訴人等對質、詰問權之行使，依前揭說明，認陳藝文於偵查中之證述，得作為認定上訴人等犯罪之證據，於法並無不合。上訴意旨，以自己之說詞認陳藝文於偵查中以證人身分所為之證述無證據能力，有違證據法則云云，尚有誤會。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決就其依憑調查所得之直接、間接證據，認定上訴人等係意圖營利而販入毒品，而上訴人等與陳藝文及綽號「阿平」之成年男子間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已明確認定，詳細記載，並敘明就卷內證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，乃屬原審採證認事之職權行使。所為論斷，核與證據法則無違，並無以臆測作為證據之情形。上訴意旨指摘原判決有理由不備、調查未盡及認定事實不依證據之違誤云云，洵無理由。至原判決就上訴人等所提諸多證據，僅做整體性之指駁，未逐一說明其如何不足採取之理由，縱稍嫌疏漏，然該等證據，究如何足以動搖原判決，上訴意旨並未具體表明，仍應認其於原判決之主旨不生影響。其他上訴意旨或對其有無本件犯罪之單純事實或無關宏旨之枝節問題，漫為爭執。其等上訴難認為有理由，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

ｍ附錄：本件論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。