最高法院110年度台抗字第1620號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 110年度台抗字第1620號

抗告人

林巾愉

上列抗告人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年8月17日定應執行刑之裁定（110年度聲字第1197號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人林巾愉因犯證券交易法之詐偽罪等罪，先後經判處如其附表（即「受刑人林巾愉定應執行刑案件一覽表」）所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，而依抗告人請求檢察官聲請，定其應執行有期徒刑5年。固非無見。

二、惟按：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限（第1 項）。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑（第2項）。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之（第3項）。刑事訴訟法第370條定有明文。該條第1 項規定之「不得諭知較重於原審判決之刑」即所謂不利益變更禁止原則，立法意旨係為保障被告之上訴權，避免被告上訴請求救濟時，卻造成更不利益之宣告刑及定應執行刑，以致其不敢請求救濟之情。

三、本件抗告人犯如原裁定附表所示各罪，其第一審均為臺灣高雄地方法院99年度訴字第1256號判決。而該第一審判決就抗告人所犯各罪，係定應執行有期徒刑4年6月（另有部分犯罪為無罪之諭知）。抗告人就該第一審判決有罪部分提起上訴，並分別經原審及本院以原裁定附表所示之判決確定（檢察官就抗告人部分，僅針對無罪部分提起上訴，並經駁回上訴確定），有各該判決可參。又原裁定附表所示之各最後事實審判決，並未因第一審適用法條不當而撤銷第一審判決，反另以第一審對抗告人量刑過重等有利於抗告人之事由，為撤銷理由（見臺灣高等法院高雄分院109年度重金上更四字第2號判決第42頁）。從而，本件原審所定應執行刑，本於前述不利益變更禁止原則，自不應重於第一審判決之應執行刑，並應考量曾經定刑之恤刑等情，而為定應執行刑，始為妥適。原裁定未查，竟逾越第一審所定之應執行刑，而定應執行刑為有期徒刑5 年，自有違誤。抗告意旨指原裁定違背不利益變更禁止原則，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇