最高法院111年度台上字第1184號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1184號

上訴人

鍾鶴鳴

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月13日第二審判決（110年度上訴字第789號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第4691、4693號，109年度毒偵字第787號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人鍾鶴鳴上訴意旨略稱：

（一）其所犯毒品危害防制條例之罪，法定刑為死刑或無期徒刑，不得加重。原判決竟仍依累犯予以加重，判決違法。

（二）其並未販賣給不同施用毒品之人，惡性較輕，且非以此為業或圖重大利益，只是同為施用毒品者的友情請託。原判決量刑時未就此審酌，亦有違法。

三、惟查：原判決維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。

四、原判決已說明上訴人所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依累犯規定予以加重其刑。因販賣第一級毒品罪之法定刑除死刑、無期徒刑外，尚有得併科罰金部分，則原判決就得併科罰金部分，依累犯規定予以加重，自無違法可指。至原判決理由欄五之（一）雖敘及販賣第一級毒品罪之法定刑尚可選科有期徒刑為有期徒刑部分，依累犯加重其刑等語。然此僅係說明上訴人之上訴何以無理由之原因，並非針對上訴人有何種刑之加重、減輕事由，而為論述，此一誤載於判決結果並無影響。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌其犯罪手段、生活狀況、所查獲毒品之數量甚高等，認所量處之刑係屬適當，而予維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬原審裁量職權之適法行使，自難指為違法。

六、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅以自己之說詞，對原審裁量及量刑之職權行使，及與判決無影響之事項，而為指摘，與首述法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

刑事第七庭審判長法 官 李 英 勇