臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第789號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第789號

上訴人

即被告

鍾鶴鳴

選任辯護人

羅玲郁律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第386 號，中華民國110 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第4691號、109年度偵字第4693號、109 年度毒偵字第787 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國108 年11月6 日上午8 時31分起，持用搭配門號0000000000號之黑色Iphone行動電話，接獲前於108 年11月5 日因販賣毒品案件遭警方逮捕之彭貴祿，為配合警方查緝毒品來源而透過通訊軟體LINE所撥入之語音電話，由彭貴祿在警方監控下佯向本即有意販賣海洛因、甲基安非他命之甲○○表示，欲購買海洛因、甲基安非他命各1 錢。甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，與彭貴祿相約在位於高雄市左營區自由三路之「小北百貨」附近交易。警方遂帶同彭貴祿至約定地點之高雄市左營區文德路與重清路路口等候，甲○○則於同日上午9 時40分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車攜帶毒品到場，隨即為警當場逮捕而未遂，並經甲○○同意搜索上開車輛而扣得海洛因5 包（其中1 包內含4 小包，合計8 包）、甲基安非他命2 包（其中1 包內含9 小包，合計10包）及聯絡毒品交易用之黑色Iphone行動電話1 支；復經甲○○同意而於同日上午10時50分許，至高雄市○○區○○路000號3 樓搜索，扣得海洛因3 包、甲基安非他命10包。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第138 、139 頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。

二、被告對於本件犯罪事實於偵審時坦承不諱，核與證人即購毒者彭貴祿、證人即承辦員警陳俊銘所證彭貴祿因向警方供出毒品來源，而與被告聯絡購買海洛因、甲基安非他命之情均相符，且經檢察官勘驗警方帶同彭貴祿查緝並逮捕被告過程之蒐證光碟屬實，並有彭貴祿透過通訊軟體LINE撥打語音電話與被告聯絡之錄影譯文及手機通聯記錄翻拍照片、被告所簽之自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物品照片在卷可稽，復有如附表編號1 、2 、4 所示之物扣案足憑，而扣案如附表編號1 、2 所示之物確為海洛因、甲基安非他命等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年11月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年3 月17日刑鑑字第1088022117號鑑定書可憑，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。查海洛因、甲基安非他命分係第一級毒品、第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告與彭貴祿僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而被告已坦認彭貴祿打電話來是要買毒品之語（見警二卷第16頁，偵一卷第11、12頁），堪認彭貴祿需交付對價始可取得毒品，自屬有償行為。被告對於販賣第一級毒品、第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予彭貴祿之理，況被告未能反證釋明其販賣非出於牟利，益徵被告販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。從而，本案事證已臻明確，被告販賣第一級毒品、第二級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠被告行為後，109 年1 月15日公布之毒品危害防制條例第4條、第17條條文，自109 年7 月15日（即公布後6 個月）施行，其中第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，提高為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」；同條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，則提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；另同條例第17條第2 項關於偵審自白之要件，由修正前之「於偵查及審判中均自白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」。經綜合整體比較前述新、舊法結果，均以修正前之規定較有利被告，自應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例處斷。

㈡被告主觀上原有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，只因遭警逮捕而未能及時交付毒品致未完成交易。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第1 項、第2 項之販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，其持有毒品之低度行為均應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣毒品未遂行為，同時觸犯販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

㈢刑之加重、減輕

⒈被告前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經判處徒刑確定，於101 年6 月14日縮短刑期假釋，於105 年5 月8 日保護管束期滿未撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前所犯之罪即為毒品犯罪，當知毒品之危害，其不思悔改而再犯罪質更重之販賣第一級毒品未遂罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當原則及前揭解釋意旨，除被告所犯販賣第一級毒品未遂罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉被告雖與彭貴祿達成毒品交易之合意而著手於販賣毒品之行為，然因彭貴祿係於警方控制下與被告進行交易，故被告尚未實際販出毒品，未造成毒品之流通，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2 項後段規定減輕其刑。

⒊被告於偵查、原審及本院審理中自白販賣第一級毒品未遂罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒋被告本件犯行之交易對象僅1 人，且本欲交易之標的為重量各1 錢之海洛因、甲基安非他命，所販賣之海洛因、甲基安非他命數量有限，足見被告主觀上應尚無大量販賣、散布海洛因、甲基安非他命之意圖，茲綜合考量被告客觀上販賣毒品之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等情狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，即使被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行得依刑法第25條第2項後段及修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟縱依前揭減刑之規定就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪予以減輕其刑而量處7 年6 月以上有期徒刑，仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。

⒌綜上所述，被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，應先依累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）後，再依序適用刑法第25條第2 項後段、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定遞減輕其刑。

四、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2條第1 項前段、第11條、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，竟為求牟取不法利益，而為本案犯行，所為殊屬不該，衡諸販賣毒品為國家所嚴令禁止，被告所為對於國民身心健康及整體社會治安秩序，實已造成潛在之危害及風險，且被告經查獲扣案所持有之甲基安非他命毒品，數量非少（詳如附表編號2 所示），其量刑本不宜從輕。惟念被告於犯後始終坦認犯行，堪認有所悔意，且觀諸其本次所欲販賣交付之毒品，數量有限，又本件乃因彭貴祿為配合員警追查毒品上游而與被告聯絡，嗣為警帶同彭貴祿至上址地點，當場將被告逮捕而未及交付，並未實際造成毒品流通，而僅止於未遂。兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、素行品性（自述國中畢業、入監前從事水電行工作、平均月收入約新臺幣7 、8 萬至10多萬元之間，已婚，配偶亦因另案入監，育有未成年子女1 名，現由家人照顧，除前揭累犯前科不予重複評價外，先前亦有販賣毒品前科，於案發前甫經法院論罪科刑，有本院108 年度上訴字第818 號判決可參）等一切情狀，量處有期徒刑5 年10月。復就沒收部分敘明：㈠扣案如附表編號1 、2 所示之物，分別送交法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局鑑定後，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且被告自承上開毒品均為其準備供本次販賣所用等語（見原審卷第201 、234 頁），均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。又包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留毒品，客觀上難以析離，且無析離之實益，均應均視同毒品，併予宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分，因均已滅失，爰均不另宣告沒收銷燬之。㈡扣案如附表編號4 所示黑色Iphone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有供犯罪聯繫使用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。㈢至扣案如附表編號3 、5 至9 所示手機、海洛因殘渣袋、電子磅秤、吸食器、玻璃球、空夾鏈袋等物，據被告所稱係供其施用毒品或購買毒品時秤重使用（見警一卷第9 頁，原審卷第201 頁），經核卷內尚乏證據足證與被告本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

五、對原判決之上訴說明被告上訴意旨以原判決就被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，原判決未於理由中敘明，即有可議。被告已坦承犯行，應認犯後態度並無不佳，又被告尚有1 現年7 歲之未成年子女需要照顧，原判決量處有期徒刑5 年10月，仍嫌過重，而指摘原判決不當云云。惟查：

㈠原判決已依刑法第64、65條規定，說明被告本件所犯除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（見原判決第7 頁第12至14行），自無違法可指。又刑法第65條第1 項所謂：「無期徒刑不得加重」，係指無期徒刑本身不得加重而言，並非謂所犯罪名之法定刑，於無期徒刑外，尚有有期徒刑之規定時，其有期徒刑亦不得加重（最高法院76年度台上字第3747號判決意旨參照），本件被告所犯販賣第一級毒品未遂罪經依法減刑後，其最低法定本刑為有期徒刑3 年9 月，乃原判決敘明被告所犯之罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重後，就法定刑為有期徒刑部分依累犯規定加重其刑，核無違誤。

㈡量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且被告為累犯，其經查獲之第二級毒品甲基安非他命之驗前總純質淨重合計高達186.19公克，原判決因認量刑本不宜從輕，已敘明其量刑之理由，至被告上訴意旨所舉之犯後態度、家庭成員有未成年子女之生活狀況，業經原審妥為審酌而量刑，未有何違誤之處，自難認原判決所量之刑有過重之情。

㈢綜上，被告以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。