最高法院111年度台上字第1947號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1947號

上訴人

楊振國

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年12月9日第二審判決（110年度上訴字第1718號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵續字第156號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人楊振國上訴意旨略稱：

（一）原判決既認定暱稱為「張雯」之人為共犯，卻未予其詰問的機會，顯屬違法。

（二）其差點也上當，可見並無犯罪故意，應該不處罰。且其知受騙後即停止，並報案希望抓出騙子。所為並不能發生犯罪結果，亦無危險，應該判無罪。

三、惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並就如何認定：（一）上訴人可預見租用帳戶為違法行為，為圖報酬，而徵求民眾帳戶，有犯罪故意。（二）「張雯」是以偽造公文書等方式，騙取民眾之存摺及提款卡；上訴人與「張雯」共同著手加重詐欺之行為，係因遭民眾質疑合法性而未能既遂，所為已屬違法，且不因上訴人事後有向法務部調查局人員告知本件犯罪情事，而得減免罪責。（三）上訴人有本件犯意及犯行，所辯均不足採。依據卷內資料予以指駁及說明。

四、被告之詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權。在當事人進行主義下，本可容許被告出於任意性予以拋棄外；在待證事實已臻明瞭無再行調查之必要者，或其未能行使詰問權非可歸責於法院，或法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務時，縱未能使被告行使詰問權，亦不違法。本件上訴人及其原審辯護人，於原審中並未聲請傳喚「張雯」，且於審判期日未就此聲請調查證據，此有卷附審判程序筆錄可參。則原審因事證明確，且卷內亦無「張雯」之住、居所等資料可供傳喚以行交互詰問，並無侵害上訴人之詰問權或有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可指。

五、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，以自己之說詞，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任為指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段規定，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇