最高法院111年度台上字第3112號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3112號

上訴人

范智能

選任辯護人

顏 寧律師

　　　　　　房佑璟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月3日第二審判決（110年度上訴字第3069號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110 年度偵字第1606號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人范智能上訴意旨略稱：

(一)其販賣毒品，並不具營利意圖，且係基於幫助購毒者即證人張育瑞取得供其施用之目的，出面向證人陳鏈淙代購毒品後交付張育瑞，且毒品價金原為新臺幣（下同）6萬8,000元，張育瑞僅給付3萬7,000元，其明顯虧損3萬1,000元，應論其犯幫助施用毒品罪。原判決以「苟無利可圖，衡情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理」為由，無具體事證，即為其具有營利意圖之認定，有判決理由不備及理由矛盾之違法。

(二)陳鏈淙係販賣毒品予張育瑞之人，原審未傳喚陳鏈淙到庭詰問，以釐清其與張育瑞、陳鏈淙之3 人間關係，且以證人潘建寧與張育瑞間之通訊軟體LINE訊息對話（下稱LINE對話）為證據，又未傳訊潘建寧到庭詰問，顯未踐行合法之證據調查程序，有應調查之證據而未予調查之違法。

(三)張育瑞於偵查及第一審之證述，前後不一之瑕疵，原判決不採該第一審之證述，並未說明其理由，且以該偵查中之證述為其依據，無其他補強證據，遽認其有營利意圖為販賣毒品，有違反證據法則。

(四)潘建寧之證述無法證明其本件毒品交易具有營利之意圖，且潘建寧與張育瑞間之LINE對話，可證明其本件確係為幫助張育瑞施用毒品，原判決據以認定其有營利販賣之意圖，有判決理由矛盾之違法。

(五)潘建寧並未參與本件毒品交易過程，並不清楚實際情形，原判決未說明潘建寧證言何以較可信之理由，即依其證言而否定張育瑞之第一審證述，有理由不備之違法。

(六)張育瑞自承有再加入葡萄糖稀釋，海洛因重量不足也是張育瑞單方所陳述，亦未提供相關磅秤以供憑據，原審未傳喚張育瑞到庭詰問關於數量、重量之疑，以釐清原判決認定之數量差異，遽為判決，有應調查證據而未予調查之違法。

三、惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑及沒收等，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：綜合上訴人之部分供述、張育瑞之偵查證述、潘建寧及陳鏈淙之警詢陳述、上訴人與張育瑞、潘建寧、「億錡」間及潘建寧與張育瑞間之LINE對話截圖、臺幣轉帳交易成功手機截圖等暨卷內其他相關資料，足認上訴人有販賣第一級毒品之犯意與犯行；上訴人有販賣毒品以營利之意圖；上訴人非基於幫助施用毒品之犯意而為本件犯行；上訴人否認販賣毒品之辯解，不可採；皆依卷內資料予以指駁及說明。

四、

(一)聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額、數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。又毒品交易並不以現貨買賣為常態，毒品交易買賣之上、下手間，基於規避查緝風險、節約存貨成本等不同考量，販毒者與買方議妥交易，始向上手取得毒品以交付買方，再收取價金，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人而代為購買毒品、合資購買或無償轉讓等情形等同視之。且毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而販入或賣出毒品為其要件，其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差或毒品數量之折扣，均非所問。

(二)原判決依上訴人、張育瑞、潘建寧之陳述，說明：本件毒品海洛因之交易，其買賣之時間、地點、金額、數量之磋商，係由上訴人與張育瑞洽談，再由上訴人為海洛因之交付及買賣價金之收取；上訴人與張育瑞無至密親誼關係，其若非有利可圖，應無平白為張育瑞奔走、交付海洛因之可能，況上訴人於交付海洛因後，因價金與張育瑞起爭孰，乃以LINE向張育瑞傳送「希望你今天能把錢給我，說真的賺的都是你的本事，我拿我該拿的，大家兄弟才長久，請體諒我講這些話，畢竟我已經為此耗了一天」等語，因認上訴人係基於營利意圖而為販賣海洛因，與單純為便利張育瑞施用而代為購買毒品之情形不同，應該當販賣第一級毒品罪之構成要件。並無不合。

五、同一證人前後證述情節彼此不能相容，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據心證，為合理的判斷、取捨，採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理之當然結果。原判決認定上訴人之犯行所憑依據，除張育瑞之上開證詞外，尚有前開所列上訴人坦認之部分供述及其與張育瑞、潘建寧、「億錡」間及潘建寧與張育瑞間之LINE對話截圖等證據，為張育瑞偵查中證述之補強佐證，顯非以張育瑞偵查中之證述為認定上訴人有營利意圖之單一證據。又原判決亦已說明張育瑞偵查中之證述，就其與上訴人間，就購買時間、地點、金額、數量之磋商，係由上訴人與其為洽談，再由上訴人為海洛因之交付及向其收取買賣價金等情詳細描述，佐以上開其他補強證據，認定上訴人所為係有對價之營利販賣毒品犯行，因認張育瑞於第一審不相容之陳述為不可採，係屬原審取捨證據之結果。並無違法。

六、原判決依前開證據，認定上訴人之販賣毒品，係於張育瑞向其表示購買意思，且達成買賣價金、數量之合意後，始聯繫陳鏈淙，向其取得海洛因後，再交付予張育瑞，上訴人嗣與張育瑞間發生毒品之品質、重量爭執，僅向張育瑞收取原價金之部分等事實，既臻明確；而依卷內原審準備程序及審判筆錄之記載，上訴人及其辯護人於原審均未聲請傳喚陳鏈淙、潘建寧、張育瑞到庭詰問；原判決認無調查之必要，而未傳喚陳鏈淙、潘建寧、張育瑞到庭作證，無應調查之證據而未予調查之違法。

七、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒以自己之說詞，而為事實上之爭辯，並對原審裁量之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇