最高法院111年度台上字第3967號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3967號

上訴人

吳慈涵

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111 年5 月18日第二審判決（110 年度上訴字第2056號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵緝字第431 、443 、458 、480 、481 、530 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人吳慈涵有其事實欄（下稱事實欄）所載之參與犯罪組織（僅事實欄一部分）、加重詐欺取財及洗錢共3 次犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯3 人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財3 罪，各處有期徒刑1 年11月，並諭知相關沒收及定應執行有期徒刑2 年4 月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：上訴人實際領得之犯罪報酬僅新臺幣（下同）8 萬元。然本件原審只依證人陳俊穎所證：上訴人應領之薪資已全數交予介紹人許仕宜，但無法確定許仕宜有無如數轉交上訴人收受，但其集團有機房積欠機手酬勞之情形，例如應得30,000元只發10,000元等語，即以此計算上訴人本件犯行所取得之薪資報酬共計為125,300 元（計算式：375,900 元÷3＝125,300元），卻未實際調查許仕宜是否及以何方式將報酬交付上訴人，縱上訴人於原審時因許仕宜遭通緝而無法到庭，故捨棄傳喚其出庭作證，惟原審仍應詳查上訴人實際犯罪所得，卻僅依證人陳俊穎片面所言即推算上訴人之犯罪所得，自有違經驗法則、論理法則，並有判決理由不備及調查未盡之違法等語。

三、惟查：犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項前段定有明文。又本條項所稱之「估算」，是在確定有犯罪所得，但對於所得之多寡及範疇欠缺更完備調查之可能性，致其認定顯有困難時，不得己而以估算方式為之，且此估算不須適用嚴格證明，僅為自由證明即已足。本件源因證人陳俊穎所製作置於其扣案行動電話內之詐欺薪資表（見臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第8252號卷第87頁）中有記載代號「雯」（即上訴人）於民國107年10月至12月之薪資所得為375,900元（含借資10,000元）；上訴人則聲稱其實際領得8 萬餘元。因此，原審參酌證人陳俊穎在接受交互詰問時證稱只要薪資表有記載均已發放給代號「雯」之介紹人，只是不知道介紹人有無從中抽成（見原審卷第180 頁）等語，且因無法傳喚上訴人之介紹人許仕宜出庭釐清，故以證人陳俊穎於另案所述上揭該集團機房對於機手報酬，有「應得30,000元只發10,000元」等語，依此比例估算上訴人於本件之犯罪所得為125,300 元。既屬原審對於認定犯罪所得數額困難之法律允許之估算結果，核其估算亦非毫無依據，且顯然已從認定，自難指為違法。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華