最高法院111年度台上字第4513號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4513號

上訴人

洪紹萍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月26日第二審更審判決（110年度上更一字第237號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第16368、23781號、106年度毒偵字第5018、5020號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決關於其事實欄一（一）之附表編號4部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人洪紹萍有如原判決事實欄（下稱事實欄）一（一）之附表（下稱附表）編號4 所載販賣海洛因犯行之事證明確，因而撤銷第一審關於該部分不當之科刑判決，改判論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑及諭知相關之沒收（追徵）。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人就附表編號4 部分，係因鄭高毓平時會幫忙上訴人處理生活雜事，故於警詢辯稱先給鄭高毓解癮而未收錢。原審未傳喚證人鄭高毓到庭作證釐清案情，遽認上訴人未於偵查中自白，因此未依修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，其應調查而未調查之訴訟程序有重大瑕疵，且有不適用法則之違誤。

三、惟查：

(一)修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。本件原判決就上訴人關於附表編號4 部分，未於於偵查中自白乙節，其理由已載敘：上訴人於警詢稱106年6月30日通訊監聽譯文是其與鄭高毓之對話，其免費請鄭高毓施用海洛因，沒有收錢，沒有販賣毒品給鄭高毓等語；於偵查中稱：106年6月30日通訊監察譯文係其與小高之對話，其拿1包海洛因約0.1公克給小高，沒有收錢，這次是轉讓海洛因給小高等語。顯見上訴人於偵查中係供述無償轉讓海洛因給鄭高毓，難認已自白販賣毒品之犯罪事實，自無上揭減輕其刑規定之適用等旨（見原判決第6至7頁）。已說明何以不採上訴人略如上訴意旨主張應適用偵審自白規定減輕其刑之理由。所為論斷說明，於法尚無不合。上訴意旨猶執陳詞，主張鄭高毓平時會幫忙上訴人處理生活雜事，故於警詢辯稱先給鄭高毓解癮而未收錢云云，係就原判決已明白說明之同一事項，任持己見指為違法，難認已依據卷內訴訟資料而為具體指摘，自非合法的上訴第三審理由。

(二)刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。卷查，上訴人於原審並未聲請傳喚鄭高毓作證（見更一審卷第156、162、235 頁），且經原審審判長於審判期日詢以：「尚有無證據請求調查？」檢察官、上訴人及其原審辯護人復均答稱：「沒有」（見更一審卷第235 頁），顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。原審因認事證明確，而未再依職權傳喚證人鄭高毓為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨執此指摘原審調查職責未盡而有訴訟程序重大瑕疵云云，尚非適法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，猶就事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人請求本院給予重審之機會，重新認事用法並諭知適切刑度各云云，本院自無從審酌，併此敘明。

貳、原判決關於其事實欄一（一）之附表編號1、2、一（二）之