最高法院111年度台抗字第411號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第411號

抗告人

陳偉寧

上列抗告人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年2月7日定其應執行刑之裁定（111年度聲字第67號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人即受刑人陳偉寧（下稱抗告人）所犯如其附表所示共同指揮犯罪組織等共56罪，分別判處罪刑確定在案，且合於定應執行刑之要件，認檢察官聲請定其應執行刑為正當，並審酌抗告人所犯如其附表編號1至3所示共54罪及編號4至5所示共2 罪前經法院分別以裁判定其應執行之刑依序為有期徒刑4年10月及2年10月，暨考量抗告人所犯各罪之犯罪類型、侵害法益及所反映之人格特性，而酌定其應執行之刑為有期徒刑6年，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有同條第1 項所規定不利益變更禁止原則之適用，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條第1 項不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權。從而，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無該條第1 項但書之情形，第二審法院於就數個宣告刑定其應執行之刑，或於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行之刑時，均應受「前定之應執行刑」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之應執行刑。

㈡、卷查本件抗告人所犯如原裁定附表編號1至5所示共56罪，經第一審法院即臺灣苗栗地方法院以107年度原重訴字第1號刑事判決分別論處罪刑並合併定其應執行刑為有期徒刑5年7月後，檢察官及抗告人均不服而提起上訴，其中如原裁定附表編號1至3所示共54罪部分，經原審法院以 107年度原上訴字第57號及107 年度上訴字第2037號同一刑事判決駁回此54罪部分之上訴後，檢察官及抗告人對此54罪部分均未提起上訴而確定在案。至於原裁定附表編號4至5所示2 罪部分，原審法院以上開同一刑事判決撤銷第一審關於此2 罪部分之科刑判決，而分別論處相同罪刑即成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財未遂罪及三人以上共同詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑1年後，檢察官對此2罪部分復提起第三審上訴，經本院以108年度台上字第1553號刑事判決就此2罪部分撤銷發回，經原審法院更審後以108 年度上更一字第28號刑事判決認為檢察官為抗告人不利益之上訴及抗告人之上訴雖均無理由，惟第一審判決對此2 罪部分仍有就共同指揮犯罪組織部分，主文漏載「共同」，及抗告人雖有與少年陳Ｏ俊共犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布詐欺取財未遂罪，然尚無證據證明其明知或可預見共犯陳Ｏ俊於案發當時尚未滿14歲等可議之處，因而撤銷第一審對此 2罪部分之科刑判決，分別論抗告人以三人以上共同電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1 年，及依想像競合犯關係從一重論以共同指揮犯罪組織罪，處有期徒刑2年2月。檢察官及抗告人復提起第三審上訴，經本院以 109年度台上字第194、294號刑事判決，以其等就此2 罪部分之上訴均不合法，而駁回其等上訴確定，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件原裁定附表編號 4至5所示2罪刑，係經原審法院更審判決認為檢察官為抗告人不利益之上訴無理由，惟第一審判決關於此2 罪部分仍有可議之處而予以撤銷改判，但仍論處抗告人三人以上共同電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂及共同指揮犯罪組織各 1罪，且所科處之刑度，亦與第一審法院即臺灣苗栗地方法院107年度原重訴字第1號刑事判決就此2罪分別量處之刑度，均同為有期徒刑1年及有期徒刑2年2月。從而本件原裁定附表編號1至5所示共56罪，既曾經第一審法院以同一判決就抗告人所犯論處相同刑度之56個罪，並曾定其應執行刑之刑為有期徒刑5年7月，縱令其中54個罪刑（即原裁定附表編號1至3所示）部分已先行判決確定，而其餘2 罪（即原裁定附表編號4及5所示）係經更審判決定讞，然此2罪由更審判決所科處之刑度，與原第一審判決對此2罪所量處之刑度相同。則原裁定就抗告人所犯如其附表編號 1至5 所示共56罪刑，合併定其應執行之刑時，依前開規定及說明，自有刑事訴訟法第 370條所規定不利益變更禁止原則之適用。原審就抗告人所犯如其附表所示56罪定其應執行刑時，疏未審酌上情，僅考量抗告人所犯如其附表編號1至3所示共54 罪及編號4至5所示共2罪前經法院分別以裁判定其應執行之刑依序為有期徒刑4年10月及2年10月，而合併酌定其應執行之刑為有期徒刑6 年，依上開規定與說明，難認與刑事訴訟法第370 條關於定應執行刑時亦有不利益變更禁止原則適用之規定意旨相符，且不利於抗告人，尚非妥適。抗告人抗告意旨執此指摘原裁定不當，非無理由，爰將原裁定撤銷。又為維護抗告人之審級利益，併諭知由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲