最高法院111年度台抗字第52號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　 111年度台抗字第52號

抗告人

黃書德

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月27日定應執行刑之裁定（110年度聲字第3731號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人黃書德因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）及臺灣高等法院（下稱原審法院）分別判處如原裁定附表（下稱附表）各編號所示罪刑，均經分別確定在案，因認檢察官依抗告人之請求，向原審法院聲請定其應執行之刑為正當，而就如附表各編號所示各罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑26年，固非無見。

二、惟查：

(一)量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍。又民國103年6 月4日修正公布、同年月6日生效施行之刑事訴訟法第370 條第2項、第3 項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」。

(二)查抗告人前因犯如附表編號1、2所示2 罪，經新北地院分別判處有期徒刑4月、6月，且定其應執行有期徒刑9 月（下稱甲部分）；又犯如附表編號3、4、7、8所示4 罪，經臺北地院分別判處有期徒刑10月、6月、6月、3 月（下稱乙部分）；及犯如附表編號5、6所示2 罪，經新北地院分別判處有期徒刑9月、9月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月（下稱丙部分）；另犯如附表編號9至15所示7罪，經原審法院以107 年度上訴字第917號判決依序判處有期徒刑15年8月、15年6 月、15年8月、15年8月、15年8月、3年10月，7 年10月，並就此部分之7 罪，定應執行刑為有期徒刑18年。嗣抗告人提起第三審上訴後，其中如附表編號9至14所示6罪部分（下稱丁部分），經本院109 年度台上字第1068號判決，以其上訴違背法律上之程序予以駁回而告確定，另就附表編號15所示之罪（下稱戊部分），則經本院同上判決撤銷發回原審法院更審，嗣經原審法院再以109 年度上更一字第62號判決撤銷改判論處販賣第二級毒品罪，仍處有期徒刑7 年10月確定，均有卷附各該判決及原審法院被告前案紀錄表可稽。原裁定就如附表編號所示各罪，酌定抗告人應執行有期徒刑26年，從形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟稽之前揭原審法院更審前就抗告人所犯丁、戊部分之罪，原合併定應執行刑為有期徒刑18年，抗告人所犯戊部分之罪，經本院撤銷發回更審後，原審法院更一審改判仍論處與原審更審前相同之有期徒刑7 年10月，則原裁定就丁、戊部分之罪與甲、乙、丙部分所示之罪（即如附表編號1至8所示），合併定應執行刑，自應受原審法院107 年度上訴字第917 號判決所定應執行刑之拘束。則將原審法院該判決原定執行刑即有期徒刑18年，加計甲、乙、丙部分所宣告之刑或所定應執行刑（分別為有期徒刑9月、10月、6月、1年3月、6月、3月），其總和僅為有期徒刑22年1 月。乃原裁定就如附表編號1 至15所示各罪，竟定應執行刑為有期徒刑26年，明顯較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」。揆諸上揭說明，其所定應執行刑裁量職權之行使，自難認符合罪刑原則及不利益變更禁止原則，顯非允洽。抗告意旨執以指摘原裁定所定執行刑違法、不當，即非全無理由，應將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘