最高法院111年度台上字第1500號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1500號

上訴人

林佑朋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年12月13日第二審判決（110 年度上訴字第3290號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第25770 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林佑朋有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），經依同條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2 年6 月，並諭知相關沒收（銷燬）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：警方係以誘捕偵查手段，陷其入罪，嚴重違反法律規定，自屬違法等語。

三、惟查：學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；反之，關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。本件依原判決事實之記載，上訴人係以行動電話登入「Grindr」通訊軟體後，以「缺呼可幫調」之暱稱，表示欲販賣毒品之意，為警在執行網路巡邏勤務時發現，喬裝買家佯與上訴人洽詢購買毒品事宜。準此，上訴人顯早具有販賣第二級毒品之犯意，僅是警方恰巧發現而提供其機會，以設計引誘之方式，佯與上訴人交易，依據上述說明，本件屬「提供機會型之誘捕偵查」，自不違法。上訴意旨及其餘所指原審量刑過重，係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華