最高法院111年度台上字第1873號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1873號

上訴人

鄭羽龍

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　簡靖軒律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月30日第二審判決（110 年度上訴字第1082號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109 年度偵字第1500號、109 年度軍偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人鄭羽龍販賣第二級毒品、販賣第三級毒品各2 罪刑及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。關於陳鴻文、高晨淏於警詢時所為陳述之證據能力，原判決已說明如何依憑員警何季哲之證述、陳鴻文警詢筆錄及原審勘驗高晨淏警詢錄影光碟筆錄所載相關內容，認定陳鴻文、高晨淏於警詢時所為陳述之外部客觀環境具有較可信之特別情況，均有證據能力。尚無違誤。上訴意旨以原判決未具體說明陳鴻文、高晨淏於警詢時所為陳述之外部客觀環境如何較審理時具有較可信之特別情況，且混淆證據能力之「可信性」與證據證明力之「憑信性」。徒以員警係以一問一答方式製作筆錄，並經陳鴻文親閱無訛始簽名捺印，陳鴻文欲藉供出毒品來源而獲減刑。陳鴻文、高晨淏於警詢時所為陳述，均係出於任意性，及其他有關證明力高低問題，遽行認定陳鴻文、高晨淏於警詢時所為陳述，均有證據能力，有不適用法則及理由不備之違誤。是以自己之說詞，就原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

四、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。又購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真實性，惟此項補強證據不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與購毒者之指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就販賣第二級毒品部分，依憑上訴人於警詢、偵查中之自白、證人即購毒者陳鴻文之證述、卷附陳鴻文手機翻拍臉書暱稱「那個龍」之基本資料及上訴人撥打通訊軟體LINE電話予陳鴻文之紀錄翻拍照片等證據；對於販賣第三級毒品部分，綜合判斷證人即購毒者高晨淏之證述、上訴人坦承提供毒品及收取款項之供述、卷附如原判決附件（下稱附件）所示之通訊監察譯文等證據；尚非僅憑陳鴻文、高晨淏之證述，即認定上訴人有原判決犯罪事實欄一之（一）、（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命及犯罪事實欄一之（三) 、（四）所示販賣第三級毒品愷他命之犯行。並敘明：依證人何季哲之證詞、上訴人警詢、偵訊筆錄所載內容及上訴人於警詢時有部隊長官在場陪同等事證，足認上訴人於警詢、偵查中所為販賣第二級毒品的自白，均係出於任意性，且與事實相符，得為證據。陳鴻文於審理時所為不認識上訴人，都是透過林哲安購毒，「那個龍」未要求刪除訊息的證言，如何不足為有利於上訴人之認定；高晨淏自行配合至警局製作筆錄，並未遭員警違法拘提、逮捕。高晨淏於警詢時、偵查中所為證述，俱有證據能力。高晨淏於審理時改口證稱附件所示通訊監察譯文內容提及「1 千5 」是要還欠上訴人的錢，上訴人未販賣愷他命，如何不可採。上訴人之原審辯護人聲請再次傳喚高晨淏到庭，並無調查必要。上訴人所為製作警詢筆錄前遭員警恫嚇若不配合挑一個罪名承認，將被檢察官羈押，因而承認販毒給陳鴻文，且不敢於偵查中翻供。其未販賣甲基安非他命給陳鴻文。另附件所示之通訊監察譯文是高晨淏要還錢，其只是請高晨淏施用愷他命之辯解，及其原審辯護人所為上訴人於警詢、偵查中所為陳述，均非出於任意性，皆無證據能力。上訴人持用之手機並無與陳鴻文聯絡之紀錄，不能單憑陳鴻文之指證，即認上訴人有販賣甲基安非他命給陳鴻文。又高晨淏遭員警違法拘捕、妨害自由，高晨淏於警詢所為陳述，係員警以妨害自由、疲勞訊問之不正方式所取得，員警復以「這是我剛剛跟你講的」，暗示高晨淏為特定陳述，其效力並延續至偵查中。高晨淏於警詢、偵查中所為證述，皆無證據能力之辯護意旨，如何不足採信等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法尚無不合。

五、上訴人提起第三審上訴，謂：陳鴻文既有其他毒品來源，於所涉販毒案件卻未誠實供出毒品來源，可見陳鴻文指證上訴人為毒品來源亦為不實。又陳鴻文於民國109年4月15日偵查中即證稱「那個龍」沒有叫其刪掉訊息，且上訴人如有叫陳鴻文刪除訊息，陳鴻文何以仍留存108 年10月22日的LINE電話紀錄，足證陳鴻文於警詢時陳稱「那個龍」要其刪除訊息，不足採信。另陳鴻文於原審法院109 年度上訴字第1622號判決宣判前，既曾證稱「那個龍」未叫其刪掉訊息，原判決理由載敘陳鴻文其後改稱「那個龍」並沒有要求其刪除訊息，應係在確認適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定無望後，所為迴護上訴人之詞，有證據上理由矛盾之違法等語。卷查陳鴻文因販賣第二級毒品為警查獲後，供出毒品來源為上訴人，該案經臺灣基隆地方法院於108 年12月25日以108 年度訴字第746 號判決判處罪刑，並於理由內說明陳鴻文販毒時間早於所供向上訴人購毒的時間，無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。陳鴻文不服提起上訴，經原審法院於109 年11月18日以109 年度上訴字第1622號判決駁回。又陳鴻文於偵查中對於手機內何以只有108 年10月22日與「那個龍」的LINE電話紀錄，先證稱那時候手機有換，「那個龍」沒有叫其刪掉訊息。經檢察官提示「那個龍」的臉書資料及LINE電話通訊紀錄後，才證稱之前都是用林哲安手機跟「那個龍」聯絡，後來「那個龍」有跟其加LINE，才用LINE聯絡。其後再確認之前交易是用林哲安手機聯絡，「那個龍」會叫其刪掉訊息。「那個龍」以LINE提醒其價錢比較貴。固有各該判決及陳鴻文於109 年4 月15日之訊問筆錄在卷可查。惟陳鴻文於所涉販毒案件，未確實供出毒品來源，與陳鴻文於本案指證上訴人為毒品來源是否屬實，並無必然關係。又陳鴻文縱曾於109 年4 月15日偵查中一度證稱「那個龍」沒有叫其刪掉訊息，仍係在108 年度訴字第746 號判決於108 年12月25日宣判後。原判決謂陳鴻文其後改稱「那個龍」並沒有要求其刪除訊息，係在確認適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定無望後，尚無違誤。此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，依憑己意而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。至上訴意旨以陳鴻文與「那個龍」究竟有無於108 年10月10日、17日（或18日）以LINE聯絡？是否係透過林哲安聯絡？指摘原審未予調查釐清，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。然上訴人販賣第二級毒品之事證已明，且「那個龍」以LINE聯絡陳鴻文縱係透過林哲安為之，亦無礙於上訴人販賣第二級毒品予陳鴻文之認定。原審未就此為無益之調查，自無違法可言。

六、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第196 條定有明文。第一審已傳喚高晨淏到庭交互詰問明確，原判決復已詳敘如何依憑證人何季哲、余侑倫之證述及原審勘驗高晨淏警詢錄影光碟筆錄，認定高晨淏自行配合至警局製作筆錄，並未遭員警違法拘提、逮捕之理由。上訴意旨徒以高晨淏於第一審證稱警察到其家要把其「帶走」，爭執警察「帶走」高晨淏到警局製作筆錄，係剝奪或限制高晨淏之行動自由，有再次傳喚高晨淏調查之必要，原審遽行判決，有調查未盡之違法等語。係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，任憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 英 勇