最高法院111年度台上字第1980號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1980號

上訴人

張宥迎

選任辯護人

林鈺雄律師

　　　　　　劉哲睿律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年12月29日第二審判決（110 年度上訴字第2370號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109 年度偵字第7390、7391號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張宥迎共同犯主持犯罪組織罪部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯主持犯罪組織罪（原判決第29頁誤載為三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，應予更正）刑及為相關沒收之宣告。另維持第一審關於論處上訴人犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪（共40罪）刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人關於加重詐欺取財部分之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

三、上訴人提起第三審上訴，以原判決既認其於民國110 年1 月5 日之警詢陳述無證據能力，理由仍引用上開警詢陳述認定其有加重詐欺取財犯行，有理由矛盾之違法。惟查原判決係引用上訴人於110 年1 月21日及同年2 月5 日之警詢自白（見109 年度偵字第7391號卷第217 、218 、295 、296 頁），認定其有加重詐欺取財犯行，自無上訴人所指理由矛盾之違法情形。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合判斷證人即本案詐欺集團成員林佳玟、趙傳永、何秉駿之證述、上訴人之部分供述、卷附趙傳永與上訴人（暱稱：「小飛龍）間通訊軟體Telegram對話紀錄擷圖、何秉駿與上訴人（暱稱：「阿瑋」）間Telegram對話紀錄擷圖及上訴人（暱稱：「小飛龍）在Telegram群組「百家樂」、「幹部群」發布的訊息擷圖等證據，尚非僅憑趙傳永之證述，即認其有本件共同主持犯罪組織之犯行。復敘明：所謂「主持」犯罪組織，係指主事把持，即在已成立之犯罪組織中作為首腦而居於領導者地位。上訴人與自稱「浩鑫」、「艾克」之男子（下稱「浩鑫」等2 人）基於主持犯罪組織之犯意聯絡，由在馬來西亞之「浩鑫」等2 人負責出資，並提供教戰手冊及大陸地區民眾名單，上訴人則負責在臺灣地區籌設詐騙話務機房，找人出面承租基隆市中正區住宅及購買供詐騙使用之手機、行動電話網路卡、電腦、硬碟、隨身碟等相關設備，設立本案機房，再居中指示機房之運作，並發放機房成員薪水，而共同主持本案詐騙集團犯罪組織。上訴人與「浩鑫」等2 人間，就主持犯罪組織有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。趙傳永、林品元於原審關於上訴人只負責發放薪水之證詞，不足為有利於上訴人之認定。上訴人所為只有參與犯罪組織，是「艾克」的工具人，未主持犯罪組織之辯解，如何不足採信等旨甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞，否認主持犯罪組織。並謂：依趙傳永所述，客戶名單及有關入、出金交易明細的後台都是「浩鑫」等2 人所給。足見上訴人須受「浩鑫」等2 人之指揮行事，在本案詐欺集團中顯非作為首腦而居於領導者地位，僅止於協助集團運作之參與犯罪組織角色。原判決論其以主持犯罪組織罪，有適用法則不當之違法等語。核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，自非適法上訴第三審之理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明第一審就上訴人所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪（共40罪）部分，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨謂原判決量刑過重，係對原審量刑裁量之職權行使，任憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 英 勇