最高法院111年度台上字第2124號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2124號

上訴人

李樂麒

上訴人

李沁璇

共同選任辯護人

劉世興律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月30日第二審判決（110年度上訴字第2698號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第24218、24220、24259號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人李樂麒、李沁璇上訴意旨略稱：

（一）李樂麒部分

1、原判決未說明證人即傳播小姐王識茹證稱在案發前見過扣案毒品相同包裝之咖啡包（下稱咖啡包）之證詞，王識茹及另一傳播小姐干紀嫺所述購毒者林俊豪走回少爺時尚旅館（下稱少爺旅館）房間時，手提袋內只有飲料及啤酒而無咖啡包之證詞，何以不足採，逕認林俊豪當天所拿到的咖啡包係其所出售，有判決不備理由之違誤。

2、原判決未說明何以其對咖啡包內混合2 種以上毒品之事有所認知或預見，即認為其有毒品危害防制條例第9條第3項之適用，有判決適用法則不當之違誤。

3、其並不認識林俊豪，且林俊豪供述反覆，卷內亦無其與林俊豪通訊軟體微信（下稱微信）之對話紀錄或林俊豪之採尿紀錄。原判決逕認其成立犯罪，有違證據法則。

4、王識茹及干紀嫺均證稱當日並未施用毒品，原判決竟認在少爺旅館房間內之林俊豪及傳播小姐在內共5 人（下稱林俊豪等5 人），共同施用40包咖啡包，有判決不依卷證資料之違誤。

（二）李沁璇部分

1、原判決對其辯稱因林俊豪精神不濟，擔心傳播小姐安全及購買飲料而前往少爺旅館一情，何以依卷內證據仍不足採信，未予說明，有判決不備理由之違誤。

2、依林俊豪所述，本件係李樂麒在車上談妥毒品數量及價格，才完成交易。其既未參與，原判決竟認其為共同正犯，認事用法難認適法。另林俊豪供述反覆，卷內亦無其與林俊豪微信之對話紀錄。原判決認其成立犯罪，有違證據法則。

3、原判決所引用之證據，並不足作為認定其有販賣毒品給林俊豪之補強證據。原判決之認定有違經驗法則及論理法則。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於犯罪所得沒收部分之判決，改判仍就犯罪所得為相關沒收之宣告；另維持第一審關於論處上訴人等共同犯販賣第三級毒品而混合2 種以上之毒品罪刑，及其他相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人等該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何為下列認定，均依據卷內資料予以指駁及說明：

（一）林俊豪所述何者可採，何者不可採。

（二）林俊豪所述可採部分，綜合上訴人等自承當日有與林俊豪見面、王識茹所稱當日並沒有向所屬傳播小姐之主控求救、有看到林俊豪從口袋拿出咖啡包之可採證述、自上訴人等處搜得與林俊豪所指相同包裝咖啡包，以及上訴人等彼此間之微信對話紀錄等補強證據，已足認定上訴人等確有販賣咖啡包給林俊豪之情。

（三）林俊豪所稱平日有刪除微信對話之習慣為可採。且其是因遭李沁璇所使用暱稱為「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」之微信帳號封鎖，而無法提出與上訴人等微信之對話紀錄。並無從以林俊豪未能提出微信之對話紀錄，即為有利於上訴人等之認定。

（四）王識茹、干紀嫺所述未接獲李沁璇等傳播公司人員要過來少爺旅館，以及林俊豪所述上訴人等當時是送飲食及咖啡包到少爺旅館等證詞，均為可採。上訴人等辯稱是為關切傳播小姐人身安全而非交易毒品，才到少爺旅館，不足採信。

（五）上訴人等有本件犯意及犯行，所辯均不足採。

四、原判決係如前述，綜合林俊豪所述及卷內各項證據，認定上訴人等確有販賣咖啡包給林俊豪。而相同包裝之咖啡包或可能有其他來源，但並無礙及原判決依卷內證據所為之認定。是不論王識茹是否曾於他處看過與本件相同包裝之咖啡包，均無從僅以王識茹該等所述，即為有利於上訴人等之認定。原判決未就王識茹有於他處看過與本件相同包裝之咖啡包之證詞，何以不足為有利於李樂麒之認定，為特別之說明，並無判決不備理由之違誤。又原判決既已採用王識茹所述看到林俊豪從口袋內取出咖啡包之證詞，則王識茹、干紀嫺所為沒有看到手提袋內有咖啡包部分之證言，顯不足為上訴人等有利之認定，原判決未就此部分予以說明，同無判決不備理由之違誤可指。

五、民國109 年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。而行為人只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。原判決已說明李樂麒知悉甲基- N,N-二甲基卡西酮、硝西泮分別係列管之第三級、第四級之毒品，而李樂麒販賣給林俊豪的咖啡包中，確含有該第三級及第四級毒品，且李樂麒已於第一審自承購買含扣案之咖啡包共800 包等情。則李樂麒既投入販賣咖啡包市場，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品之社會情況當可知悉而可預見所販售咖啡包內有混合多種毒品成分之可能且容任發生。原判決未就此特別說明，於判決結果無影響。

六、原判決係說明林俊豪等5 人並非不能施用40包咖啡包，且不能僅因林俊豪未經驗尿，即認為林俊豪未施用咖啡包。李樂麒上訴意旨以原判決認定林俊豪等5 人已施用完畢40包咖啡包，且林俊豪並未驗尿而質疑林俊豪證詞之可信度，難認係適法上訴第三審之理由。

七、原判決已說明林俊豪先以微信聯繫李沁璇洽購咖啡包，再由李沁璇指示李樂麒一同駕車至少爺旅館與林俊豪交易咖啡包。李沁璇於本件既與李樂麒有犯意聯絡及行為分擔，則原判決認定其係共同正犯，並無違法可指。

八、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒以自己之說詞，再事爭辯，並對原審裁量之職權行使及與判決無影響之事，任為指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇