最高法院111年度台上字第2822號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2822號

上訴人

黃嘉和

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111 年2 月23日第二審更審判決（110 年度上更一字第59號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3763號、108 年度偵字第21350 、21351 、23401 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決認定上訴人黃嘉和有如其事實欄（包括其附表〈下稱附表〉一編號1 至5 ）所載販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號4、5 所示犯行部分之科刑判決，改判論處上訴人犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥共2 罪刑，暨諭知相關之沒收；另維持第一審關於附表一編號1 至3 所示犯行，論處上訴人販賣第二級毒品共3 罪刑，暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人於原審具狀請求調查上訴人所供毒品來源曾勇銘（綽號「水果」）之偵辦進度，以及勘驗扣案上訴人所使用之手機與曾勇銘之對話紀錄，原審以手機無法使用，以及上訴人要自行找到曾勇銘，提出補強證據為由，逕認無調查之必要。又上訴人從周邊友人查詢得知，曾勇銘另犯持有或販賣第一級毒品罪嫌，在法院審理中（下稱另案），應可傳喚曾勇銘到案調查上情。況偵查機關可由前案資料得知，曾勇銘另案進行情形及其所在，進而查緝曾勇銘到案。又原判決所援引之高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）民國110年12月10日函所附職務報告（下稱「12月10日職務報告」），雖表示曾勇銘未住居於其住所，惟上訴人於111 年3 月16日20時許，自行到曾勇銘之住所，所拍攝之照片顯示該處右側小門有燈光，裡面有1 人，可見「12月10日職務報告」有不實之情事。原審未再查詢曾勇銘之戶籍所在地，並傳喚其到庭調查上訴人所指毒品來源等情，逕以曾函詢林園分局為由，遽認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，有調查職責未盡、適用法則不當之違法云云。

四、惟按：

（一）毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須行為人供出其毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，仍必須有確實事證可憑，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定之要件不合。又法院非屬調查或偵查犯罪機關，事實審法院既於言詞辯論終結前，向調查或偵查機關查詢被告是否符合上開減免其刑之規定，以資審認，自難指有調查職責未盡之違法。

（二）經查：

⒈原判決敘載：上訴人雖供出其毒品來源為曾勇銘，但因上訴人並未提供其與曾勇銘之聯絡方式及交易之對話內容，亦未提供例如車牌號碼等可供追查之具體資料，縱調閱周邊監視器，仍無法鎖定其使用之車輛及掌握其出入情形。另經警方長期埋伏蒐證之情形研判，雙方之交易方式，並非如上訴人所稱情節，實在難以追查。又警方於110 年11月23日前往曾勇銘住所送達通知書時，該址並無人居住，無從調查曾勇銘有無上訴人所指販賣甲基安非他命情事，有卷附林園分局覆函及所附職務報告可稽。故上訴人雖供出其毒品來源曾勇銘，但僅係上訴人之單一指證，並無相關蒐證相片、對話紀錄、通訊監察錄音譯文及交易帳冊等補強證據可資佐證，難認已查獲曾勇銘，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用等旨。稽諸卷內事證，上訴人關於供出其上手之歷次供述：①於108 年11月7 日警詢時供稱：「（警方於查扣之……及（甲基）安非他命毒品，係向何人所購買？）……，（甲基）安非他命是我跟綽號『水果』之男子所購買。（綽號水果之人其年籍資料及真實姓名為何？）他大概30歲，真實姓名我不知道。（承上，你如何與綽號水果之人聯繫？）他會自己來問我，他如果有經過我的工廠，如果我有在裡面的話，他就會問我要不要處理。」、「（綽號『水果』之男子居住之位址，及所使用之交通工具為何？）他開一台黑色的BMW ，住在高雄市大寮區的昭明里一帶」（見警一卷第11頁正、反面）。②於108 年11月7 日偵查中供稱：「（這三包〈按係甲基安非他命〉何時拿到的？）」20天前左右，跟『水果』拿的，名字裡面有『勇阿』，……」、「（如果供出上手，因而查獲是可以減刑的，你有要供出上手嗎？）有。上手是『水果』，我有提供他的車型、住處大概位置給警方。（你家的監視器只有1 個星期的時間，也沒拍到『水果』去你那？）沒有，被覆蓋掉了」各等語（見偵字第21350 號卷第37、41、42頁）。從而，林園分局函覆所稱：上訴人未提供其上手之聯絡方式及交易之對話內容，亦未提供例如車牌號碼等可供追查之具體資料等情，自有所本。既無確實事證可憑，難認上訴人供出其毒品來源因而查獲曾勇銘。原判決未依上開規定減免其刑，依上開說明，於法尚無不合。

⒉稽諸卷內事證，上訴人固聲請勘驗其手機內與曾勇銘之LINE對話紀錄（見上更一字卷第87至92頁），惟上訴人供稱：「當時警方並沒有問我曾勇銘開什麼車，毒品買賣都是綽號『水果』之人自己直接來找我，我想買毒品時，我會透過LINE聯繫綽號『水果』之人，但只是單純約見面，【在LINE沒有談到毒品交易的事情】」、「（有何證據請求調查？）辯護人答：捨棄聲請勘驗扣案手機之LINE通訊軟體對話。上訴人答：同辯護人所述」等語（見上更一字卷第103 、104 頁），可徵上訴人係因在LINE沒有談到毒品交易的事情，而於原審捨棄勘驗之聲請。原審未勘驗上訴人之手機內對話紀錄，自不得指為違法。

⒊原審就上訴人是否符合供出上游因而查獲乙節，已於110年10月7 日函請林園分局查明（見上更一字卷第71、83、85頁），以及依據上訴人於原審審理時陳稱：請警察去詢問綽號「水果」之人，是否有販賣甲基安非他命給我，我知道綽號「水果」之人，住在高雄市林園區龔厝路，詳細地址不知道。」等語（見上更一字卷第104 頁），再於同年11月11日函請林園分局通知曾勇銘到案，調查曾勇銘是否曾販賣甲基安非他命予上訴人，並經林園分局檢具職務報告、曾勇銘全戶戶籍資料（高雄市○○區○○路00號〈下稱○○路00號址〉）、通知書、送達證書、寄存送達照片（顯示○○路00號址鐵門拉下，鐵門上貼有寄存送達通知書）等證據資料函覆調查結果（見上更一字卷第111 至123 頁）。足見原審已詳為調查，並據以說明：上訴人於辯論終結後，雖具狀請求傳訊曾勇銘到庭作證，惟因曾勇銘已非住於原住處，致警方無從通知其到案調查；且上訴人亦未提供相關相片、對話紀錄等證據資料，警方難以追查，故無傳訊曾勇銘到庭調查之必要等旨。況曾勇銘是否確實居住於戶籍址，以及單純傳喚曾勇銘到庭調查，如無其他確實事證，仍難認符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。上訴意旨泛言指摘：原判決有調查職責未盡、適用法則不當及理由不備之違法云云，係就原判決已為明白論斷之事項，徒以自己說詞，異持評價，自非上訴第三審之適法理由。

五、綜上，本件上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，依首揭說明，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑