最高法院111年度台上字第3182號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3182號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官劉斐玲

被告

陳高毅

　　　　　　陳銘展

上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月30日第二審更審判決（110 年度上更一字第167號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第24468號，108年度偵字第3123號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，以被告陳高毅有如原判決犯罪事實欄一（一）、被告陳銘展有如原判決犯罪事實欄一（二）之犯行明確，至於陳高毅被訴共同詐欺林霈承、徐政行，以及陳銘展被訴共同詐欺王立煜部分，則無法證明犯罪。因而撤銷第一審關於陳高毅部分、關於陳銘展共同詐欺林霈承、徐政行、王立煜部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重各論處陳高毅、陳銘展（下稱被告等2 人）共同犯三人以上共同詐欺取財罪刑（各均2 罪），就陳高毅部分，併為相關沒收之宣告；另就陳高毅被訴共同詐欺被害人林霈承、徐政行部分、陳銘展被訴共同詐欺被害人王立煜部分，均為無罪之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法第 161條第1 項定有明文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪的確信心證，被告應受同法第154條第1項無罪推定規定的保障，亦即不能僅憑臆測，論處被告罪責，而應諭知無罪之判決。又證據之取捨及其證明力如何，乃屬事實審法院判斷之職權，如其取捨判斷不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。本件原判決綜合證人即同案被告劉業棠可採之證述、被告等2 人之供述，及監視器翻拍照片等證據，認依卷證資料，尚無從使法院形成陳高毅有共同詐欺林霈承、徐政行，以及陳銘展有共同詐欺王立煜之確信心證，而就上開部分，分別為被告等2 人無罪之諭知。經核並無違誤。檢察官此部分之上訴意旨以原判決係將劉業棠之證述以及卷附照片割裂觀察，逕認被告等2 人就上開無罪部分與其他共犯無犯意聯絡及行為分擔，與證據法則不符，指摘原判決此部分違背法令。係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，非適法之第三審上訴理由。

四、

（一）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。亦即共同正犯，須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。共同正犯對全部所發生之結果既均應負責，則有關著手於犯罪實行之時點認定，應以首位共同正犯著手之時點，而非以各別共同正犯實際參與犯罪之時點，為其認定標準，始與共同正犯之「分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責」之性質相符。

（二）本件原判決以行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。並就擔任詐欺集團取款車手之陳銘展所犯如原判決附表（下稱附表）一編號3（林霈承部分）、編號4（徐政行部分）2罪中，以附表一編號3為陳銘展參與犯罪組織行為後之首次犯行，而就該次行為與同時所犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，依想像競合犯之規定，予以從一重處斷。經核與法並無違誤。檢察官上訴意旨雖以陳銘展就附表一編號3部分，係於民國107 年5月（下稱同年月）23日，由自動櫃員機提領款項而參與犯行，較附表一編號4 部分之同年月21日由自動櫃員機提領款項為晚。而認為附表一編號4 之部分，方為陳銘展參與犯罪組織行為後之首次犯行，指摘原判決有判決理由矛盾之違法。然原判決係認定陳銘展先加入詐欺集團之犯罪組織後，該詐欺集團成員乃就附表一編號3 部分，於同年月20日詐騙林霈承；編號4 之部分，則於同年月21日詐騙徐政行。從而，陳銘展所屬之詐欺集團成員，既先為附表一編號3 之行為，縱使擔任取款車手之陳銘展先提領附表一編號4之款項，仍無礙於附表一編號3為陳銘展參與犯罪組織後之首次行為。原判決之認定，並無違法可指。檢察官此部分之上訴，同非適法之第三審上訴理由。

五、依上所述，檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇