最高法院111年度台上字第3401號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　111年度台上字第3401號

上訴人

周學良

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5月4日第二審判決（111年度上訴字第260號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22647 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人周學良有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，分別從一重論處上訴人犯（修正前毒品危害防制條例第4條第3項）共同販賣第三級毒品1罪刑、（修正後毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4 項）共同販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂1 罪刑，及定其應執行刑暨諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依其調查證據之結果，載述其憑以認定之心證理由。

三、刑事訴訟法第379 條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能指係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件上訴人之原審辯護人於原審雖主張證人即購毒者林佳怡之警詢供述無證據能力，但並未聲請勘驗林佳怡之警詢錄音光碟，有刑事上訴理由狀及原審準備程序筆錄在卷可憑。且原審審判期日，經審判長詢以有無證據提出或請求調查時，上訴人及其原審辯護人均答稱：沒有等語，有民國111年4月6 日原審審判筆錄在卷可稽。則原判決以林佳怡於警詢時，就其購毒過程陳述詳盡，嗣於第一審審理時，就部分情節證稱不記得或忘記了，前後供述顯有不符，審酌林佳怡於警詢之陳述無上訴人在場的壓力，林佳怡亦未提及員警有何不正訊問情事，其陳述係出於自由意志，具有值得信賴之合法外觀，客觀上具有可信為真實之基礎，且攸關上訴人是否成立犯罪，為證明犯罪事實存否所必要，因認林佳怡之警詢供述具有證據能力，縱未再勘驗林佳怡之警詢錄音光碟，亦不能指為違法。上訴人於提起第三審上訴後，方以原審未勘驗林佳怡之警詢錄音光碟，調查林佳怡於警詢時，是否有受員警之誘導，即認林佳怡之警詢供述有可信之特別情況，具有證據能力，有所未當云云，自非依據卷內資料資以指摘之適法第三審上訴理由。

四、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但此項證據與證人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非屬補強證據。是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之，而如何與證人證述之內容相互印證，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背經驗法則或論理法則，自不得任意指為違法。原判決綜合上訴人之不利己供述，佐以林佳怡、員警陳立肯之證詞，及卷附林佳怡與真實姓名、年籍資料均不詳，於通訊軟體「微信」（下稱「微信」）上使用暱稱「阿波波波」之成年人（下稱「阿波波波」）之訊息對話翻拍照片、自願受搜索同意書、大墩派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、毒品初步檢驗試劑檢驗照片、臺中市政府警察局第四分局查獲涉嫌毒品案件初步檢驗報告、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑驗書等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有原判決犯罪事實欄一㈠所示之販賣第三級、第四級毒品未遂、及販賣第三級毒品既遂，依想像競合犯規定，從一重論以共同販賣第三級既遂罪刑，已敘明其取捨證據及認定之理由，並說明林佳怡與「阿波波波」於「微信」之訊息對話翻拍照片中，「阿波波波」傳送廣告圖片內容包含「5送1」、「彩虹、惡魔表情符號」，所指之「5送1」暗語，係指賣毒咖啡包，買5送1，業據林佳怡證述在卷，該「彩虹、惡魔表情符號」復與上訴人於109年7月22日為警查獲之「DIABLO」彩色螺旋外包裝相符。且陳立肯於第一審證稱：109年6月4 日16時許，我與員警林聖皓分別騎乘非警用機車進行便衣查緝，在臺中市北區健行路發現甲車，覺得可疑，所以跟在後面，之後甲車到達南區復興路與大勇街口附近時靠路邊停車，林佳怡從右後座上車，因甲車不是計程車或多元計程車，一般民眾不會坐在右後座，當下我跟在甲車後面，林聖皓在原地等待，甲車往前行駛到大公街後迴轉，接著停在林佳怡上車地點的正對面，讓林佳怡下車，我們就排除甲車是白牌計程車的可能性，認狀況可疑，就對林佳怡進行盤查，她的包包是打開的，目視就看到一個K 盤，合理懷疑她違反毒品危害防制條例，林佳怡就從胸罩內拿出1 包愷他命，我們先將她帶回派出所，再詢問她有無意願配合追查上手，林佳怡說在我們盤查她的地點，她有上1 臺車，愷他命是向車上的駕駛購買的，因我們有全程目睹，就用監視系統照片讓她確認，她確認無誤，當天林佳怡也有提供與對方的「微信」對話紀錄。我們依當日監視器照片，由警方大數據分析得知該車駕駛為上訴人，並經由監視器照片比對上訴人之國民影像檔，發現是同一人等語，以上均足以作為上訴人此部分犯行之積極證據。所為論斷，於法尚無不合，且原判決此部分並非僅憑林佳怡之指訴，而無其他補強證據。上訴意旨謂原判決犯罪事實欄一㈠部分，除林佳怡之指訴外，並無其他證據可證明伊有販賣第三、四級毒品混合毒品未遂犯行云云，指摘原判決不當，無非曲解原判決，亦非合法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之不利己供述（坦承於109年7月22日15時43分許，駕駛車號00000000號自用小客車〈下稱丙車〉前往臺中市○區○○○路0 段00號前〈下稱建國南路〉，當場為警查獲，扣得第三級毒品愷他命1 包、「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包13包及行動電話2 支，並帶同警方前往臺中市北屯區松柏街與松柏二街口，在車號000-000 號普通重型機車〈下稱乙機車〉置物箱內扣得愷他命35包等情），並參酌林佳怡、陳立肯等不利於上訴人之證詞，及卷附搜索現場照片、自願受搜索同意書、扣案物照片、草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺中市政府警察局第四分局109年9月16日函文、臺中市政府警察局車行記錄匯出文字資料、林佳怡與「阿波波波」於「微信」之訊息對話翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有原判決犯罪事實欄一㈡所示依想像競合犯規定，從一重處斷之共同販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂犯行，已敘明其取捨證據及認定之理由，對於上訴人否認犯行，辯稱 109年7 月22日駕駛丙車至建國南路，是要和真實姓名、年籍資料不詳、綽號「小鬼」（下稱「小鬼」）之人購買愷他命，「小鬼」要伊至該處，伊至該處不是要販賣毒品給林佳怡，伊身上被查獲的毒品是要供己施用，至於乙機車內的毒品非伊所有，是要向「小鬼」購買的愷他命，「小鬼」先將愷他命置於乙機車內，但伊因錢不夠，「小鬼」才要伊到建國南路，卷內證據無法證明伊與「阿波波波」為同一人，或與「阿波波波」有何聯繫，真正受「阿波波波」指示前往和林佳怡進行毒品交易之人尚未到場云云，如何不足採信，已依據卷內資料，予以指駁，並說明依林佳怡之歷次證詞，均能確認109 年7月22日交易毒品之對象為上訴人。另林佳怡於109年6月4 日係購買「中美容」（即2公克之愷他命），如林佳怡與「阿波波波」再次購買毒品（即回頭客）乙事與上訴人無涉，上訴人豈會如此湊巧於林佳怡與「阿波波波」約定之時間出現在約定地點，且遭警方當場查獲攜有與「中美容」數量相同之愷他命？再者，依陳立肯於第一審之證詞可知，警方逮捕上訴人前，有先與林佳怡確認，則林佳怡指認上訴人，應無受警方逮捕行動影響而有錯誤指認之可能。且林佳怡於109年7月22日指認時，業經告知真正犯罪嫌疑人未必存在於指認照片內，再以複式照片進行指認，難認指認程序有不當之暗示。至於上訴人歷次之供述，或稱聯繫之對象為暱稱「小鬼」或「鴨頭」（下稱「鴨頭」）之人，說詞不一。再者，其當日前往建國南路之目的，或稱對方要其過去該處沒有明確指示，或稱是為了購買愷他命，如雙方於電話中均未敘及具體目的，上訴人為何會聽從「小鬼」或是「鴨頭」之人所言，立刻驅車前往該處？另對於乙機車內35包愷他命之歸屬，先稱是我和朋友購買的，買大量比較便宜，留下來自己用，後改稱是要交易，但尚未交易，其供述亦前後不一。況且，上訴人既稱只知「小鬼」或「鴨頭」之暱稱，未見過面，但其對乙機車所在位置卻能清楚掌握，又持有乙機車之鑰匙，如非上訴人當時遭警方查獲，當可隨時前往乙機車停放地點，打開置物箱取走擺放其內的35包愷他命。上訴人又稱該次購買毒品價金尚未給付，為何「小鬼」會將多達35包之愷他命先行置放於乙機車置物箱內？上訴人與「小鬼」或「鴨頭」非親非故，焉有可能約定上訴人先將乙機車的鑰匙交給「小鬼」或「鴨頭」，並選用與一般毒品交易不符之「先給貨，再付錢」方式進行交易，因認上訴人之辯解不足採信等旨。所為論斷，與經驗及論理法則，尚無不合。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍執其在原審之相同辯解，指摘原判決犯罪事實欄一㈡認定其觸犯上揭罪名為不當，係對原審採證認事職權之適法行使，依憑己見，而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪