最高法院111年度台上字第3413號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3413號

上訴人

林清泉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111 年5 月3 日第二審判決（111 年度上訴字第642 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110 年度偵字第 28755號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林清泉有其犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論上訴人犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑5 年3 月，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其已供出毒品係向綽號「感恩」之男子所得，檢、警亦因此啟動偵查程序，至於所蒐集之證據是否足以證明該人犯罪，則非所問，再有無查獲其人亦可藉由後續之偵、審程序補充之，故本件應符合上開條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用；又其販賣毒品1 次，對象亦為 1人，獲利只有新臺幣1,000 元，與一般長期及大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕。原審未審酌上情而依上開條例第17條第1 項規定減、免其刑，復未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：㈠、刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助等經查證屬實而得以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。其中毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」。本件原判決已於理由參、四中說明：上訴人雖於警詢時供稱：「（問：你所販賣之第二級毒品安非他命是以多少代價向上手何人購買的？）我是去苗栗公館那邊拿的，我與一個LINE代號『感恩』男子所購買的」、「（問：LINE代號『感恩』的真實姓名、年籍、如何聯絡？）大約是66年次，瘦瘦的、160 幾公分，我們都用LINE聯絡，我沒有他電話」等語。則上訴人既無法完整敘明其毒品來源綽號「感恩」之具體聯絡資訊以供追查，職司偵查犯罪之檢、警機關僅憑前揭LINE通訊軟體上之代號，顯然無從據此查獲供應毒品之其他正犯或共犯，有卷附臺灣臺中地方檢察署民國110 年10月20日中檢謀穆110 偵28755 字第0000000000號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊110 年10月25日中市警刑五字第0000000000號函檢送之職務報告可稽。因而認上訴人並無上開條例第17條第1 項減、免其刑規定適用之餘地。經核於法並無不合。㈡、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決業於理由肆、三、㈠內敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華