最高法院111年度台上字第4697號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4697號

上訴人

呂素貞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月9日第二審更審判決（111年度上更一字第79號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第4632號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以判決違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人呂素貞有如其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑，並諭知相關沒收（追徵）部分之判決（即第一審判決附表編號5 所示），駁回其在第二審的上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人的海洛因來源是李致億，有上訴人與李致億間通訊監察錄音譯文可證，且許麗惠、卓昭發及王致權亦知情。但許麗惠、卓昭發與上訴人有金錢糾紛，王致權與上訴人分手而懷恨在心，因而不願說出實情。上訴人請求與其等對質，並願意接受測謊。原判決未予調查，致未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。

四、惟按：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，固不以必須經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當嫌疑而足認其確屬毒品來源。再者，刑事訴訟法第379 條第10款所稱，依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，始有調查之意義；若所欲證明之事項已臻明瞭，即欠缺調查之必要性，原審未依聲請或依職權為無益之調查，尚無違法可言。又對於證人測謊，除有違反不自證己（至少偽證）罪之嫌外，以科學鑑識技術重在「再現性」之特徵言，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核醣核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前述指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，尚難藉以獲得待證事實之確信。原判決說明：上訴人所指李致億涉嫌於107年6月9日下午2時許，販賣重量約半兩之海洛因予上訴人一節，業經檢察官以犯罪嫌疑不足為由，而為不起訴處分在案，有臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35876號不起訴處分書在卷可憑。難認有依上訴人之供述查獲李致億之情，與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符。至上訴人雖於原審審理時聲請傳喚證人卓昭發、許麗惠、王致權調查，依該不起訴處分書所載，檢察官已傳喚證人許麗惠、卓昭發、王致權具結作證，已認其等所證均不足證明李致億有上訴人所指犯行，而無重複調查之必要等旨。至單純對上訴人實施測謊鑑定，不足據以認定上訴人供出毒品來源並因而查獲之待證事實。原判決就此已詳予說明，依上述說明，尚無不合，且核與經驗法則及論理法則不悖，此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨仍泛言指摘：原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，有調查職責未盡及適用法則不當之違法等語，自非適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，上訴意旨係就原判決已明確論斷說明，以及適法裁量之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑