最高法院刑事判決

上訴人

盧楷皓(原名盧志忠)

選任辯護人

陳建宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年7月14日第二審判決（111年度上訴字第105號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14299號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以上訴人盧楷皓有其事實欄一㈡所載販賣毒品犯行，因而維持第一審經比較新舊法後，論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑併諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如買賣毒品與施用或持有毒品罪），立法者又設有供出毒品來源或自白得減免其刑之寬典（如毒品危害防制條例第17條第1項、第2項），因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其陳述確與事實相符之必要性。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」而言。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」，而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關連，而得以相互印證。是以，對向犯一方之共同正犯雖有數人，其等所為不利於他方正犯之陳述，縱屬內容一致，因其等不利之陳述仍應有補強證據，自不能逕以該一方共同正犯之陳述一致，即作為證明其等陳述他方正犯犯罪事實之補強證據。依原判決認定之事實，係以上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年3月14日11時40分許，與購毒者黃博聖聯繫後，達成以新臺幣（下同）3萬元代價販賣約1臺兩重甲基安非他命之合意，陳毅岷並依黃博聖之指示前往高雄市○○區八卦寮某間黑輪攤販，向上訴人拿取上開數量甲基安非他命後，轉交給黃博聖，黃博聖再於事後將價金交付上訴人等情，並於理由內敘明上開事實已據證人即購毒者黃博聖於第一審、證人陳毅岷於警詢證述明確，並有如原判決附表（下稱附表）二所示黃博聖與陳毅岷之通聯譯文、附表三所示黃博聖與上訴人之通聯譯文可佐，認上訴人販賣毒品犯行明確，乃論以前揭販賣第二級毒品罪刑。惟據上訴人始終否認上述販毒犯行，且查：㈠轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷。故行為人有無營利之意圖，自應於事實內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決理由並未說明其憑以認定上訴人以意圖營利為目的，已嫌理由不備，且就黃博聖所證其係事後交付3萬元價金予上訴人乙節，亦未敘明所憑之依據，併有認定事實未依憑證據之違誤。㈡依原判決所引據黃博聖、陳毅岷之證言及附表二其2人通聯譯文內容，雖以黃博聖證稱：上訴人綽號忠哥，其亦稱呼忠哥，其於109年3月14日與上訴人聯繫購買3萬元甲基安非他命，並叫陳毅岷向上訴人拿取，價金3萬元其不到1天就拿給上訴人，其於109年3月14日譯文中說「那我跟我老闆講」、「他可能會叫你回頭跟他拿1個過來」、「我老闆ㄚ」，所指「老闆」是上訴人，陳毅岷之前就看過上訴人，也知道其所指老闆之人，陳毅岷證稱：109年3月14日11時40分許譯文編號G-50、G-51之通話，Ａ方是黃博聖，與其通話中所提及「那我跟我老闆講、他可能叫你回頭跟他拿1個過來」之「老闆」是綽號「忠哥」，並為黃博聖的毒品供應者，黃博聖打電話叫其去仁武跟他老闆拿1臺兩的甲基安非他命，於第2通並說他老闆叫其開快一點，其通話後約20分鐘到仁武八卦寮的1間黑輪攤等，綽號「忠哥」就拿黑色的袋子給其拿回去給黃博聖等旨，認其2人就黃博聖向上訴人購買甲基安非他命，黃博聖指示陳毅岷向上訴人拿取甲基安非他命乙節所述吻合，並與附表二譯文內容「那我跟我老闆講」、「他可能會叫你回頭跟他拿1個過來」、「拿東西給我」等內容相符，再佐以附表三上訴人與黃博聖間之譯文內容：黃博聖稱「上次那半顆」、上訴人稱「上次那半顆」、「這個吃很大」、「我要他的毒而已」、「我想在你那邊放糖果」、「有褲就一樣講我叫人拿過去」，上訴人又稱「留得住就變你的客人，我要他的毒而已，我不要他的客人」、「反正我這個價錢就打出來以走現金為主」、「我們就可以把整個市場打得亂槽糟了」，另上訴人對黃博聖稱「你確定要跟我做嗎」、「要跟我做想要有錢我跟你講照我的做法，你能夠吃苦我們一起拼」、「我會跟你講一步一步怎麼做」、「我們就可以把整個市場打得亂糟糟了」等語，認上訴人與黃博聖間確有毒品之往來並有從事毒品生意，且上訴人之於黃博聖係居於上位者之角色等情，此等情節均與黃博聖證稱，其有向上訴人購買甲基安非他命、「老闆」是指上訴人等節相符，均見黃博聖、陳毅岷之證詞應與事實吻合，堪以採信（見原判決第5頁第27行至第8頁第5行）。然上揭黃博聖、陳毅岷之證述內容縱若相符，仍屬購毒者單方之指述，而觀之上開附表二譯文內容，亦僅能佐證其2人所述，黃博聖指示陳毅岷向「老闆」之人拿取物品之情，至所稱「老闆」是指上訴人及對話中「1個」為「1臺兩重甲基安非他命」之意部分，似僅有其2人之指述。又黃博聖於第一審證稱販賣毒品予其之人，如果不知名字的人有可能會以老闆稱呼，知道名字的可能就直接叫他的名字等語（見第一審110年度訴字第157號卷第191頁），而依卷內筆錄所載，黃博聖、陳毅岷均供承認識上訴人，其綽號為「忠哥」（見警卷第23至25、56、66、68、69頁，同上第一審卷第178頁），倘若無訛，黃博聖於與陳毅岷之通話中卻以非特定對象之「老闆」用語指稱上訴人，而非其等熟知之綽號「忠哥」，似有違常情。另附表三譯文內容，縱依原判決所認上訴人係拉攏黃博聖做毒品生意，但合夥從事毒品生意，與販賣毒品誠屬二事，能否以上訴人拉攏黃博聖作毒品生意，並居於黃博聖上位者角色，即認附表二譯文中黃博聖所稱之「老闆」係上訴人？而得佐證黃博聖所證與事實相符，亦非無疑。又㈢依卷附黃博聖持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話（譯文表記載持用人為上訴人）於109年3月9日至同年月10日間通訊監察譯文所載（見警卷第11至13頁），黃博聖稱對方為「哥」，並於對方詢問：「你等一下你老闆那個你那邊剩下什麼」，答以：「沒 現在還沒我也在等我老闆起床」，倘若確為黃博聖與上訴人之通話，則黃博聖所稱「老闆」似非上訴人，而另有其人。是就上訴人販賣甲基安非他命予黃博聖構成要件部分，除黃博聖於第一審所述其於109年3月14日與上訴人聯繫購買3萬元之甲基安非他命，及陳毅岷於警詢供稱依黃博聖指示向上訴人拿取毒品之對向犯單一指訴外，究有如何之補強證據，堪信上訴人確有其2人所述此部分之犯罪事實，原審未遑調查釐清，遽以認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。又原審判決後，陳毅岷有否已因另案在監，而無所在不明無法傳喚之情形，此攸關上訴人對質詰問權之保障，與其利益有重大關係事項，案經發回，自應注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕