最高法院111年度台上字第565號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第565號

上訴人

謝志恆（原名謝政倫）

上訴人

原審及本院

選任辯護人

劉順寬律師

上訴人

朱唐葳

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年8月31日第二審判決（110年度上訴字第2334號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第12461、14114號，108 年度偵字第22641號），提起上訴（謝志恆由原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（即上訴人乙○○）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論處其共同犯運輸第三級毒品罪刑及相關沒收等宣告。固非無見。

二、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第17 條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，係指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，因立法者採取「必減」或「免除其刑」之寬典，法院並無不予減輕或免除其刑之裁量權，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，倘此項證據未經調查，致事實未臻明白，如遽行判決，難謂無應調查之證據而未予調查之違法。

(二)乙○○就其本件共同運輸第三級毒品愷他命之來源，曾於民國108 年7月3日警詢時稱：「（問：你現因何案遭羈押？）答：毒品案。」、「（問：你在機場交付給甲○○之行動電話 (IPHONE )來源為何？為何要交付該行動電話給甲○○使用？）答：竹北不認識給的。就是要甲○○聯絡竹北那個人。」、「（問：是否知悉幕後成員或其他成員真實姓名、年籍、電話、交通工具、居住處等為何？）答：我猜有一位綽號小桓可能是幕後成員，他的名字叫許富俊 (音譯)，因為5月份那件案子 (遭查獲毒品)也是他委託我的。」（見108年度偵字第22641號卷第10、11、13頁）；嗣於同年7月25日之偵訊陳稱：「（問：現因何案在押？）答：也是類似的行為。在押這件因為我出國，所以我又委託劉俊昌等人跑。」、「（問：你跑過多少次這種案子？）答：就是這2 次。」、「（問：有無補充？）答：我在押跟甲○○這件，都是在竹北那邊拿東西的，可能是同一團人……」等語（見108 年度他字第4427號卷第18頁）。而乙○○與許復竣（綽號小桓）及其他同案被告劉俊昌等人因於108年5月18日共同運輸第二級毒品甲基安非他命出口至日本未遂案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年度偵字第14977、15832、22567、22689號、108年度少連偵字第156、178、190、206、233號案件（下稱另案）起訴，有該起訴書影本（起訴書記載乙○○之原名謝政倫，本件判決均以乙○○稱之）附卷（見本院卷第39至59頁）可稽。依另案之起訴書所記載之犯罪事實，該案犯罪模式係經由多名同案被告輾轉尋覓招募運毒（假藉運輸「黃金」之名）出口人頭，由許復竣提供毒品及相關酬勞、花費、工作機，乙○○負責尋覓運輸毒品之人頭，取得人頭資訊後再回報給許復竣，由許復竣為各該人頭準備供作夾藏運毒使用之鞋子及提供至日本之機票費用，期間乙○○另指示劉俊昌等人將現金、工作機、行程表等物送交運毒之人頭等情，而起訴書之證據清單所引用乙○○（編號4 ）、劉俊昌（編號3）、許復竣（編號7）之證述及上訴人手機畫面截圖、上訴人與許復竣通話側錄影片光碟（編號19）、臺北市政府警察局信義分局函（編號23），顯示許復竣受綽號「小六」委託運送黃金（毒品）至日本，劉俊昌受乙○○指示將現金、工作機、行程表等物送交運毒人頭，並將該件執行經過回報乙○○，並至新竹縣竹北市成功十街某處向許復竣領取酬勞，乙○○之工作機通訊錄裡名稱「舅舅」之人為許復竣，於該案案發後，乙○○曾透過許復竣詢問該案應如何處理，許復竣要乙○○替當時在押之劉俊昌找律師以便得知偵查內容及便於串證，許復竣並自承是他們找劉俊昌送現金、工作機、行程表，故應幫忙尋找律師等情。如果無訛，乙○○、劉俊昌、許復竣於108年5月間之共同運輸毒品至日本未遂犯行，屬同一集團犯罪之成員，且另案檢察官亦知乙○○涉及本案之攜帶「酒類（實為愷他命）」已由檢警偵辦中。而乙○○前開陳述之犯罪情節含括：提供運毒人頭之機票及工作機、綽號「小桓」之許富俊（音譯）係幕後成員、5 月份那件案子或乙○○在押案件（即另案）也是類似（運輸毒品出入境）之行為、劉俊昌於過程均有牽涉、乙○○之本件及另案共2 次共同運毒、竹北那邊拿東西（行動電話、機票）等，及假藉運輸「黃金」之名行運輸毒品之實等均與他案起訴事實之犯罪手法及情節類同。是依前開乙○○所陳述本件幕後成員之綽號「小桓」許富俊（音譯），對照另案起訴事實及證據，尤其另案中已扣獲可截取乙○○與許復竣間通訊之畫面及彼等間通話側錄影片光碟，顯示出綽號「小桓」之許復竣與乙○○所供係屬本件幕後共犯或毒品來源相關之合理懷疑，且乙○○已向本件承辦警員或檢察官提及其涉犯本件及另案2 次運毒犯行之毒品來源或共同正犯均為許復竣。基此，乙○○似於偵查中即供出本件毒品之來源係許復竣。則許復竣究否為乙○○共同運輸之毒品來源？具有偵查犯罪職權之公務員是否依據乙○○上開供述，因而查獲許復竣本次犯行？倘以存在另案之卷證資料與乙○○前開陳述相互參佐，客觀上是否不足使偵查犯罪之公務員得據以發動偵查許復竣之犯行？非不能向相關偵查機關查詢、調閱另案相關資料，或逕行傳喚許復竣、劉俊昌到庭查明乙○○之前開陳述是否與事實相符。以上攸關乙○○本件犯行有無上開減輕或免除其刑之適用，且上情係屬對於乙○○利益有重大關係之事項，而顯然於判決之結果有影響，並屬法院認定事實適用法律之基礎，依照刑事訴訟法第163條第2項但書規定，原審自應依職權詳予調查釐清。乃原審對上情未為必要之調查及說明，自難昭折服，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、乙○○上訴意旨指摘及此，為有理由，因原判決上述違法情形，影響於減輕或免除其刑事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、駁回（即上訴人甲○○）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、甲○○上訴意旨略以：其於警詢中坦承運輸愷他命之客觀事實，就運輸毒品犯罪事實之主要部分已為坦白，並於審判時自白犯罪。原判決未適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於甲○○之不當科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯運輸第三級毒品（尚犯私運管制物品進口）罪刑及沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

四、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。所謂自白，係指行為人對於犯罪事實全部或主要部分為承認，且為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白。原判決已說明甲○○於警詢及偵查中始終不承認其攜帶入境之物為毒品，而否認運輸第三級毒品犯行。因認甲○○於偵查時未就其主觀之構成要件該當事實為應負刑事責任之陳述，無修正前毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定之適用，並無不合。

五、原判決就此部分從形式上觀察，並無違背法令之處。甲○○上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對減輕其刑事由之採證認事，以自己說詞指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇