最高法院111年度台上字第862號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第862號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　111年度台上字第863號

上訴人

柯有明

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年9 月28日第二審判決（110 年度金上訴字第865 、871 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第1419、4180、12496 號；追加起訴案號：同署109 年度偵字第6847、6975號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷（即原判決附表甲編號4 所示諭知強制工作）部分：

一、本件原判決認定上訴人柯有明有如其事實欄一及其附表一編號4 所載指揮犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及一般洗錢之犯行，因而撤銷第一審關於其附表甲編號4 部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重以指揮犯罪組織罪處斷，經依比例原則裁量後，適用刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定加重其刑，量處有期徒刑3 年3 月，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年（下稱刑前強制工作），及為相關沒收之諭知。其中關於宣告刑前強制工作部分，固非無見。

二、惟民國106 年4 月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3 條第3 項關於刑前強制工作之規定，業經司法院於110 年12月10日作成釋字第812 號解釋，以上揭規定限制受處分人之人身自由，違反憲法比例原則及明顯區隔原則之要求，而與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符為由，宣告自解釋公布之日起失其效力。是上揭刑前強制工作之規定，業因前述司法院解釋而等同於法律廢止，自無從憑為宣付刑前強制工作之依據。又拘束人身自由之保安處分，同有罪刑法定及法律不溯及既往原則之適用，其因行為後法律變更而發生新舊法律之規定不同者，應依刑法第1 條、第2 條第1 項規定，定其應適用之法律。原判決未及比較適用，仍適用上揭規定，除論處前述罪刑（上訴人關於此部分之上訴不合法律上之程式，詳後述）外，併為刑前強制工作3 年之諭知，其中關於諭知刑前強制工作3 年部分自有適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有上述適用法則不當之違誤，且不利於上訴人，仍應認此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於其附表甲編號4 諭知上訴人刑前強制工作3 年部分撤銷。

乙、上訴駁回（即上訴人對於原判決關於刑前強制工作以外之其餘上訴）部分：

壹、關於原判決附表甲編號4 所示罪刑及沒收部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其事實欄一及其附表一編號4 所載指揮犯罪組織、加重詐欺取財及一般洗錢之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人如其附表甲編號4 部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人指揮犯罪組織罪刑（如前述），及為相關沒收之諭知，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件原判決憑以為上訴人有罪認定之相關證人姚朝翊、張彥銘及張文瑒之證詞，形式上雖均係由檢察官聲請第一審法院傳喚到場調查訊問，然檢察官詰問結果，均不能確切證明上訴人涉有指揮犯罪組織犯行，則檢察官既未能盡其舉證責任，自應為上訴人有利之認定。第一審審判長竟接續訊問上述證人而以全程誘導方式取得不利於上訴人之證詞，並變更起訴書所引參與犯罪組織之起訴法條及罪名，從一重論處上訴人指揮犯罪組織罪刑，自非適法云云。

三、惟刑事訴訟法第163 條第1 項、第2 項規定：當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。即刑事訴訟法為達成發見真實之目的，課予法院負有依當事人聲請或依職權調查證據之澄清義務。倘該證據在客觀上係法院認定事實及適用法律之基礎者，其未予調查而逕予判決，即屬同法第379 條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之當然違背法令。法院因發見真實而調查證據，本不受當事人主張與聲明之拘束，祇要該證據在客觀上有調查之必要性，縱使當事人並未主張或聲請，法院本於澄清義務，即負有調查義務。並不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。惟為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，仍應負實質舉證責任。基於公平審判原則，依本院統一之見解，認法院原則上不應主動調查證據，僅於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實仍未臻明白而有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得居於補充地位，斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查證據（同法第163 條第2 項前段）。但專為利益被告而攸關公平正義之證據，法院始負有依職權調查之義務（同法第163 條第2 項但書）。又法院本於上開澄清義務及公平審判原則，於踐行人證之調查程序時，依同法第166條及第166 條之6 規定，亦以當事人聲請詰問證人、鑑定人為主，審判長依職權傳喚調查為輔，且各有其詰（訊）問之輪序、方法及限制。前者，證人、鑑定人先經當事人依排定輪序詰問完畢後，審判長始得為「補充訊問」。此項訊問，與詰問有別，審判長行補充訊問，固不受詰問法則之約束。凡於案情有重要關係事項，或其他相關聯事項認有訊明必要時，均得依其裁量判斷而行補充訊問，進一步澄清以發見真實，但仍禁止為不法之誘導訊問。其補充訊問之事項，如於當事人詰問過程中未曾顯現者，依同法第163 條第3 項之規定，應予當事人有陳述意見之機會。又當事人對於審判長之補充訊問如有不服，並得依同法第288 條之3 第1 項規定聲明異議。後者，證人、鑑定人既係由法院依職權傳喚到場，即由審判長先為訊問，再由當事人依排定輪序詰問。此際，

規定，應就待證事項及其相關事項訊問，以辯明證人、鑑定人陳述之證明力。除有同條第3 項但書規定之情形以外，亦不得為誘導訊問。而當事人於審判長訊問後，接續詰問之，其性質則相當於反詰問，依同法第166 條之2 第2 項規定，自得為誘導詰問以削弱審判長訊問所得證言之證明力。上開審判長關於證人、鑑定人之補充訊問或依職權先為訊問，雖均不得為誘導訊問，但因其訊問性質之不同，得訊問內容之事項即有差異，不能不辨。

四、本件原判決援引證人姚朝翊、張彥銘及張文瑒等3 名證人於第一審所為證詞，資為不利於上訴人之認定依據。惟卷查上揭姚朝翊等3 名證人，均係檢察官向第一審法院聲請傳喚調查，並均由檢察官先為主詰問。姚朝翊及張文瑒一致證稱：上訴人係先交付其等人頭帳戶之金融卡、密碼，再指示其等前往領取贓款以後，由姚朝翊統一轉交予上訴人，上訴人再發放其等約定之報酬等語。另張彥銘則證稱：其係依姚朝翊之指示，持姚朝翊交付之金融卡前往提領贓款，再將提領所得款項交付予姚朝翊，報酬亦係由姚朝翊交付，但107 年8月31日晚上10時許該次提領贓款之報酬，姚朝翊係在上訴人所駕駛之自用小客車內當場交付予伊收受等語（見第一審訴字第706 號卷第2 宗第440 至474 頁）。綜合上揭姚朝翊等3 名證人證詞，檢察官顯已因主詰問而取得姚朝翊等人關於上訴人指揮犯罪組織之不利證言。又本件因上訴人否認犯罪，辯稱其並未指揮姚朝翊等3 人提領贓款云云，而上揭姚朝翊等3 名證人之證詞復均不利於上訴人，上訴人及其選任辯護人又均放棄對上開3 名證人反對詰問，未充分就其所辯解之有利事項而參與實質調查。第一審審判長乃依法行補充訊問，就相關爭點事項（見第一審訴字第706 號卷第1 宗第226 頁），進一步訊問上開3 名證人證詞之細節或提示卷內相關有利或不利於上訴人之事證以行查證，核均無誘導訊問可言，依上揭說明，自不能任意指為違法。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，漫詞指摘原判決依憑第一審審判長違法訊問所得之證人證詞作為不利於上訴人之認定依據為不當云云，無非係就原判決本於證據法則適法論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴人對於原判決附表甲編號4 所示罪刑及沒收部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於原判決附表甲編號1 至3 、5 至14所示共13罪部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲