最高法院111年度台抗字第930號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第930號

抗告人

周聖偉

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月30日定應執行刑之裁定（111 年度聲字第1716號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以抗告人周聖偉所犯如其附表（下稱附表）所示加重詐欺等共41罪，經原審法院以110 年度上訴字第3152號判決分別判處罪刑確定在案，且合於定應執行刑之要件，認檢察官聲請定其應執行刑為正當，並審酌抗告人所犯各罪侵害之法益、行為次數、各罪宣告刑總和上限、各刑中最長期之刑度等一切情狀，而酌定其應執行刑為有期徒刑5年，固非無見。

惟按：

㈠刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有同條第1 項所規定不利益變更禁止原則之適用，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或第二審法院以同一判決為數個宣告刑後未定應執行之刑，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條第1 項不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權。從而，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無該條第1 項但書之情形，第二審法院於就數個宣告刑定其應執行之刑，或於第一審或第二審數罪併罰之判決後另以裁定定其應執行之刑時，均應受「前定之應執行刑」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之應執行刑。

㈡查本件抗告人所犯如附表編號1 至41所示共41罪，經第一審法院即臺灣基隆地方法院以110年度訴字第3號判決分別論以三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（均累犯），各處有期徒刑1年，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年後，僅抗告人不服提起上訴，經原審法院審理後以110年度上訴字第3152 號判決認為抗告人之上訴雖無理由，惟第一審判決未詳查何次加重詐欺犯行為首次犯行，僅泛稱抗告人所犯參與犯罪組織「應僅與其中1 加重詐欺罪想像競合」，復未說明其量刑是否已審酌抗告人自白參與犯罪組織之犯後態度，因而撤銷第一審關於抗告人之科刑判決，改判論以抗告人三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財共41罪（均累犯），分別處有期徒刑1 年確定，此有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件附表編號1 至41所示罪刑，雖經原審法院撤銷第一審判決改判，然僅抗告人提起第二審上訴，且無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，則原裁定就抗告人所犯如附表編號1 至41所示共41罪刑，合併定其應執行之刑時，依前開規定及說明，自有刑事訴訟法第370 條所規定不利益變更禁止原則之適用。原審就上開各罪定其應執行刑時，疏未審酌上情，而合併酌定其應執行之刑為有期徒刑5 年，自有未合，且不利於抗告人。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上開違誤，即屬無可維持，為兼顧抗告人審級利益，應將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦