最高法院刑事裁定

抗告人

黃建男

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月27日駁回其聲明異議之裁定（112年度聲字第3030號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以：抗告人即受刑人黃建男(下稱抗告人)所犯如其附表編號1至8所示幫助施用第二級毒品、牙保贓物、販賣第三級毒品、殺人未遂、家庭暴力防治法及販賣第二級毒品等13罪均經法院分別判處罪刑確定，而附表編號1即民國101年7月9日確定之罪係最先確定之判決，該裁判確定之日期為該13罪得否定應執行刑之基準日，其中編號1至3所示8罪（犯罪時間自100年10月21日起至101年3月16日止）係在該定刑基準日前所犯，均符合數罪併罰之規定，至於編號4至8所示5罪(犯罪時間自105年11月17日起至106年1月3日止)係在該定刑基準日後所犯，不得與定刑基準日前所犯之罪合併定應執行刑。抗告人雖就得易科罰金之編號1、2共5罪，向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官表明不願與其他不得易刑處分之數罪合併定其應執行刑，亦無從使原不符合數罪併罰之首先判決確定前所犯編號3所示3罪，得與確定後所犯編號4至8所示5罪，合併定其應執行刑。抗告人請求

請定應執行刑，不符合刑法第50條第1項前段關於數罪併罰之規定，因認檢察官以桃園地檢署110年8月18日桃檢俊鎮106執緝3078字第0000000000號及112年7月26日桃檢秀乙110執更820字第0000000000號函，否准其請求之執行指揮，並無違法或不當，而駁回抗告人之聲明異議，固非無見。

二、惟修正前刑法第50條僅規定裁判確定前犯數罪，應併合處罰，亦即行為人為複數犯罪者，並不區分所犯之罪是否得易刑處分，一律等同視之而列入得否併合處罰之範圍，致受刑人因不得易刑處分之罪與得易刑處分之罪合併，造成得易刑處分之罪無法單獨易科罰金，而喪失得易刑處分之權利。為解決上開修法前就數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大有違法安定性，已增訂刑法第50條第1項但書之規定，對數罪併罰之適用範圍加以限制，將易科罰金與易服社會勞動之罪，分別列舉得易科、不得易科、得易服與不得易服等不同情形之合併，以作為數罪併合處罰之依據，並增列第2項，規範第1項但書情形，以受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，作為定執行刑之準則，而賦予受刑人接受原得易刑處分之機構外處遇或選擇併合處罰之機構內處遇之權利，此觀該條立法意旨自明。因此若受刑人所犯數罪，有得易刑處分與不得易刑處分等刑法第50條第1項但書各款所列之例外情形，且無同法第2項所規定向檢察官請求合併定應執行刑之情形者，應將所犯數罪，依得易科罰金、不得易科罰金但得易服社會勞動、不得易刑處分等情形分類，再就各類之數罪，分別判斷是否符合數罪併罰之規定，本于此，刑法第50條第1項前段數罪併罰規定所稱「裁判確定前」之「裁判」，於受刑人所犯數罪有同項但書各款所列然不符合同條第2項規定之特殊情形者，係指依得易科罰金、不得易科罰金但得服社會勞動、不得易刑處分之情形，各從其類中判決確定日期最早者而言，核與他類之判決確定日期無關，有別於無刑法第50條第1項但書下數罪併罰之實務處理原則。本件抗告人曾請求檢察官就編號6、7所示得易科罰金之2罪，與編號4、5、8所示不得易刑處分之3罪聲請定應執行刑，業經原審法院以110年度聲字第31號裁定酌定應執行有期徒刑8年11月確定。該編號6、7共2罪因抗告人選擇機構內處遇之併罰，而放棄易刑處分權，自不得再與其他得易刑處分之罪列入得否併合處罰之範圍。又抗告人所犯編號1至8所示13罪，最早判決確定者雖係編號1之罪，編號2、3所示各罪則在編號1之罪判決確定前所犯，然抗告人就易科罰金執行完畢之編號1、2共5罪，既向檢察官表明不願與編號3之不得易刑處分共3罪併合處罰，已無刑法第50條第2項之適用，則依同法第1項但書規定，該得易科罰金共5罪，與不得易刑處分或已選擇機構內處遇而併罰等8罪，應依得否易刑處分之罪，分別作為各自得否併合處罰之判斷依據，以示區別，尚非一併列入得否併合處罰之適用範圍，而不加以區分。因此，編號3至8所示不得易刑處分等8罪，是否符合數罪併罰所稱「裁判確定前」所犯之規定，應以該8罪中判決確定日期最早者即編號3之罪之判決確定日期，作為決定該不得易刑處分等8罪所處之刑得否列入併合處罰範圍之基準日，尚非以得易科罰金之編號1之判決確定日期，作為上開不得易刑處分等8罪得否併合處罰之定刑基準日。從而，原裁定附表編號3至8所示8罪得否定應執行刑之定刑基準日，係其中最早判決確定之編號3之判決確定日期即106年7月6日，上開8罪之犯罪時間均在該基準日之前，應符合數罪併罰之規定要件。抗告人就編號1至3等罪已拒絕併合處罰，有桃園地檢署110年8月18日桃檢俊鎮106執緝3078字第0000000000號函附卷可佐。而編號1之罪，雖係編號1至8共13罪中最先判決確定者，然編號1、2之得易科罰金共5罪，有刑法第50條第1項但書所列之例外情形，且無同法第2項規定之適用，依法不得與不得易刑處分之罪併合處罰，則上開不得易刑處分之編號3至8共8罪，是否符合刑法第50條第1項前段「裁判確定前」之數罪併罰規定，應以不得易刑處分數罪中最早判決確定者為斷，尚與得易刑處分數罪之判決確定日期無關。本件檢察官對於抗告人就編號3至8所示8罪向法院聲請定應執行刑之請求，未慮及上情，仍以編號1之罪之判決確定日期，作為編號3至8所示8罪得否併合處罰範圍之定刑基準日，並以抗告人所犯編號4至8共5罪之犯罪日期，均在編號1判決確定日期之後，與數罪併罰規定不合，而否准其請求，依前揭說明，顯有不當，原審以檢察官否准抗告人上開請求之執行指揮並無違法或不當，而駁回抗告人本件聲明異議，於法自有未合。抗告人抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定及本裁定主文所示檢察署函均予以撤銷，另由檢察官為適法之處理，期臻適法，兼資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事第九庭審判長法　官 林恆吉