最高法院刑事裁定

再抗告人

李明輝

上列再抗告人因違反肅清煙毒條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月31日駁回抗告之裁定（112年度抗字第7號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。而裁判確定後即生執行力，除經非常上訴或再審程序撤銷或變更者外，檢察官本應據以執行，是檢察官依確定之裁判指揮執行，即難任意指其執行之指揮為違法或不當。

二、再抗告人李明輝前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院80年度訴字第1261號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身在案，並經臺灣高等法院高雄分院以81年度上重訴字第11號判決上訴駁回，再經本院81年度台覆字第18號判決核准確定，於民國81年5月28日起算刑期後，至93年3月9日假釋出監。然再抗告人於假釋期間，因有施用第一、二級毒品犯行，且違反保護管束所應遵守事項之情節重大，致假釋遭撤銷，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以97年度執更緝字第890號指揮書，指揮執行再抗告人上述案件所處無期徒刑之殘刑。再抗告人因而以「刑法第79條之1第5項之文義，並未規定無期徒刑之殘刑應一律執行25年，本件檢察官仍指揮執行25年，顯有裁量怠惰之違法，並違反比例原則」、「即使檢察官之執行指揮並無裁量怠惰，刑法第79條之1第5項亦違反憲法上之平等原則及比例原則，請法院聲請大法官解釋」為由，對檢察官之執行指揮聲明異議，經第一審法院裁定駁回後，再抗告人提起第二審抗告，經原裁定以：㈠刑法第79條之1第5項規定已就「無期徒刑經撤銷假釋之殘餘刑期，須執行多久始與有期徒刑全部執行完畢相當」一事明文規範，而未就此賦予檢察官或法院裁量權限。㈡前述規定乃立法機關基於防衛社會目的所為立法裁量之範疇，並未違反憲法所定平等原則、比例原則，且就同條第1、2、5項之規定整體觀察，其第5項之規定不能指為過苛或違反罪刑相當原則。本件撤銷假釋之原因事實既發生於94年1月7日刑法修正施行後，則檢察官依該已生執行力之確定判決，適用94年1月7日修正施行之刑法第79條之1第5項規定，指揮執行上開無期徒刑經撤銷假釋後之殘刑25年後再接續執行他刑，其指揮執行時，該確定判決復未經法定程序撤銷或變更，則上開執行之指揮即無違法或不當。因認第一審裁定駁回再抗告人之聲明異議，並無違誤，再抗告人仍執陳詞，提起第二審抗告為無理由，予以駁回，已說明其論據及所憑。核無不合。

三、再抗告意旨徒憑己意，泛言刑法第79條之1第5項並未規定無期徒刑撤銷假釋之殘刑應一律執行25年，本件檢察官之執行指揮裁量怠惰，違反比例原則；縱認該指揮執行未有裁量怠惰，若法院認該規定已違反憲法上之平等原則及比例原則，允聲請大法官解釋云云，乃置原裁定所為明白論斷於不顧，而就同一事項重為爭執，而為指摘，為無理由，應予駁回。又法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，既無一事不再理原則之適用，再抗告人本得視所指前述法規範經憲法審查之結果，另尋求救濟，乃屬當然。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何菁莪