最高法院刑事判決

上訴人

邱 菊

選任辯護人

林志忠律師

鄭家旻律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月16日第二審判決（113年度金上訴字第1408號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第54522號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱菊有如其事實欄所載共同非法經營銀行業務之犯行，因而撤銷第一審論處上訴人罪刑之不當判決，改判仍論處上訴人共同犯非法經營銀行業務罪刑，已詳細敘述所憑之證據及其證據取捨、認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠、本案於原審審理程序中，審判長僅就起訴書及第一審判決書所載之犯罪事實進行訊問、調查及命辯論，並未涉及向告訴人陳宏裕、賴季盡、張合宜等3人以外之人招攬投資部分，乃原審遽以併論、判決，有妨礙上訴人訴訟防禦權行使之違誤，且未於原判決中說明前開等情與本案事實有何關連，容有未洽。㈡、上訴人於民國106年5月9日之聽力檢測結果顯示，其雙耳僅能聽見大於40分貝或70分貝之聲音，需旁人刻意提高音量始能與伊進行溝通交流，而依卷內資料所示上訴人向陳宏裕、賴季盡招攬吸金之時間為106年11月間，然伊遲至同年12月8日始配戴助聽器，稽之卷內資料，並無證據指出上訴人於招攬投資行為時，在場之人有刻意提高音量之情形，基此，伊似無與他人正常溝通之可能，原判決誤認本案吸金時間在上訴人配戴助聽器之後，並以此作為不利於上訴人之認定，自非允妥。㈢、原判決以上訴人配戴助聽器之後曾擔任公司創辦人、講師、理事長等社會活動經歷，認定伊即使在配戴助聽器之前並無礙與他人溝通，其判斷說理顯與論理法則不合，難認允當。㈣、原判決以上訴人在卷附收據上所書寫之「轉交KEY」文字係伊關心告訴人賴季盡是否取得帳號密碼，認定此為分工行為之一部，實際上該文字之意，僅係表明伊將賴季盡轉交之投資款親自交予本案吸金集團負責人廖泰宇（業經判刑確定）KEY單，而非由伊將帳號密碼親自轉交給賴季盡，原審誤認此為伊違反銀行法之分工行為，殊有不當。㈤、原判決在無其他補強證據情形下，僅以一張群體正面合照及一張群體圍著方桌開會之側拍照片作為認定招攬投資之場景，有違經驗法則，容有未合。㈥、按原判決所引用之卷內資料，說明上訴人僅向賴季盡一人收受款項，此與銀行法所謂吸金須向多數人或不特定人為之的要件有所不符，詎原判決逕以認定上訴人有吸金客觀構成要件該當，尚難謂適法。㈦、原判決以「以太世界」吸金越多，廖泰宇就會有更多錢向上訴人購買開運手環，作為上訴人犯罪動機，後又於理由中敘明本案吸金期間後無直接證據證明廖泰宇向上訴人購買開運手環，前後理由矛盾，自非允洽；又上訴人於原審審判期間曾請求原審函查上訴人擔任東震股份有限公司（下稱東震公司）傳銷商期間之訂購、消費及銷售紀錄，用以釐清上訴人是否有如原判決所指因廖泰宇「以太世界」吸金越多，而向廖泰宇售出越多開運手環，然原審並未加以調查亦未於判決理由中說明，非無可議。㈧、關於上訴人是否有本件被訴之招攬吸金、鼓勵投資及在場發送文宣行為一節，陳宏裕、張合宜與賴季盡之指述有前後不一相互齟齬之瑕疵，詎原判決未詳加調查乃逕以採納陳宏裕、賴季盡與張合宜等3人之存有瑕疵之指訴，作成不利上訴人之認定，難認允妥云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。依原判決之記載，係綜合全案證據資料，依據上訴人之供述，參酌陳宏裕、賴季盡與張合宜之指訴，佐以同案被告廖泰宇、證人柳金娟、陳麗金之證述，引用卷附「以太世界」投資方案文宣與投資資料、「以太世界」註冊畫面擷圖、陳宏裕、賴季盡與張合宜提出之匯款資料、投資款簽收單、上訴人、廖泰宇與廖林素英之金融帳戶往來明細、「以太世界」APP顯示資料，徵引上訴人與陳宏裕、賴季盡合影照片、上訴人擔任社團領導人之名片、上訴人相關病歷資料、診斷書、購買助聽器資料、「以太世界」在「赫里翁」大樓進行推廣說明會之平面圖、廖泰宇違反銀行法案件之相關判決資料等證據資料相互勾稽、互為補強而為事實認定，並就上訴人否認犯罪及所為各項抗辯，逐一敘明何以與事實不符而均不足採納之理由，另說明依卷內資料顯示上訴人於本案犯罪當時同時經營直銷生意，收入甚豐，足見上訴人所辯其因耳聾聽障無法與人正常溝通一節，並非足採等旨。經核原判決所為論列說明，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。本件上訴人上訴意旨皆置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、法院不得就未經起訴之犯罪審判；又法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第268條、第300條分別定有明文。因之，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更。原判決就本件起訴書記載之犯罪事實，業已敘明起訴書雖認上訴人係犯幫助非法經營銀行業務罪，惟經審理結果，上訴人所犯為共同非法經營銀行業務罪，因其罪名同為「非法經營銀行業務罪」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條。另按銀行法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第5條之1定有明文。又非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1亦分別定有明文。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之情形。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決循此說明：本件上訴人與廖泰宇、歐漢星雖僅向陳宏裕、賴季盡與張合宜收受存款，然廖泰宇在臺灣中部地區舉辦說明會，參與聆聽說明之人處於可隨時可增加人員之狀態，擬吸金之對象非僅限於陳宏裕、賴季盡與張合宜，已符合向不特定多數人吸金之要件，應成立銀行法之非法收受存款業務罪等旨，於法並無不合。再者，關於上訴人於本案實行之犯行，原判決亦僅認定其與廖泰宇共同向陳宏裕、賴季盡、張合宜非法收受存款，就此部分應與廖泰宇、歐漢星皆論以共同正犯等情，並未逸脫起訴書及第一審判決認定之範圍，並無上訴意旨所指有就未經起訴之事實為裁判，妨礙上訴人訴訟防禦權充分行使之違法情形。此部分上訴意旨，顯係非依卷內資料，以自己之說詞而為指摘，並非第三審上訴之合法理由。

㈢、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與；其意思之聯絡不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，且意思之聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。而現今非法吸收資金集團為順利引誘被害人參與投資以達非法收受存款目的，手段層出不窮，且成員分工精細，各個犯罪階段緊湊相連，係仰賴多人縝密分工、相互為用，方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成非法收受存款之結果，因此，該各個成員固因各自分工不同而未必均能從頭到尾始終參與其中，惟其等共同非法收受存款之意思，非但並無軒輊，甚至有利用集團其他成員之各自行為，以遂非法收受存款之犯罪結果，則其等既參與實行各個分工之人，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然其等對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識，且以共同犯罪意思為之，即應就非法收受存款所遂行各階段行為全部負責。原判決依此，已敘明：依上開本案告訴人等與證人之證述，廖泰宇在本案場地講解「以太世界」投資方案時，上訴人確實有在場，負責招待來賓，並在旁附和這個投資活動很好，其雖未詳細向陳宏裕說明「以太世界」投資方案之完整內容，然亦有向陳宏裕表示獲利會比銀行利息高，藉此強化陳宏裕投資之意願。上訴人也在旁鼓勵賴季盡投資，以附和方式從旁強化投資人投資之意願。此外，上訴人甚至有在場發送資料給賴季盡、收取陳宏裕之個人資料交給廖泰宇、於陳宏裕交付現金時在旁拍照、收取賴季盡交付之現金後交付廖泰宇。如上訴人僅為一般投資人，廖泰宇自無可能安排上訴人管理本案場地，上訴人亦無動機在現場招待其他投資人。賴季盡與上訴人原不熟識，若上訴人僅是現場打掃煮飯的傭人，賴季盡顯無可能將大額現金交付給上訴人。足見上訴人於該處所為，並非單純招待人員，其身分亦非單純投資人，上訴人在現場服務、幫腔鼓吹投資、代收現金等等，也是希望廖泰宇賺更多錢以分享給上訴人。上訴人主觀上既知悉廖泰宇、歐漢星於現場係招攬不特定多數人投資「以太世界」、「以太金國際拆分系統2.0版」投資方案，且知悉該投資方案係與投資人約定倍數利潤等與本金顯不相當之報酬以吸引投資，客觀上亦有上述之行為分擔，故上訴人與廖泰宇、歐漢星等人顯有以共同犯罪之意思，互相利用彼此實行犯罪構成要件之行為，完成犯罪計畫，其等在犯意聯絡之範圍內，對彼此所實行之行為，自應共同負責等旨綦詳。俱有卷內相關訴訟資料足憑。核其所為之論斷及證據取捨，從形式上觀之，尚無違誤或不當。上訴人上訴意旨猶以自己之說詞，對於此部分原審明確之說明為不同之評價，任意指摘原判決違法，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形亦不相適合，自難執為第三審上訴之合法理由。

㈣、刑事訴訟法第379條第10款所謂審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，且在客觀上確為法院認定事實適用法律之基礎而有調查必要者而言，若所欲證明之事項已臻明瞭，即屬欠缺調查之必要性，法院因而未依被告之聲請為無益之調查，自難謂於法有違，而不得執為第三審上訴之合法理由。本件原判決已說明經綜合卷附相關訴訟資料，相互勾稽覆核結果，已可研判上訴人就本案犯行，與廖泰宇、歐漢星有犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯，事證至為顯然，乃不依上訴人及其於原審之選任辯護人聲請，向東震公司函查上訴人於擔任該公司傳銷商期間之訂購、消費及銷售紀錄，為無益之調查等旨，雖於判決理由中未予說明，稍嫌疏漏，尚難謂於法有違。上訴人上訴意旨指摘原審未依其聲請，就上開事項進行調查，遽為對其不利之認定，有調查證據未盡之違法，無非係對原審採證認事職權之適法行使，任意加以指摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈤、上訴人其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

五、揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴，與上訴第三審之法律上程式不合，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 梁宏哲