最高法院刑事裁定

抗告人

夏皆發

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年7月10日駁回其聲明異議之裁定（114年度聲字第620號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，是檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條規定，定其應執行之刑。而數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。而已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。至於上述客觀上責罰顯不相當，有另定應執行刑必要之例外情形，基於刑法第50條第1項前段數罪併罰規定所稱「裁判確定」，係指併合處罰之數罪中最早確定者而言，於符合該規定之前提下，始有後續客觀上責罰顯不相當，例外准許拆組重分更定執行刑之問題。因之，曾經裁判應執行刑確定之部分宣告刑，其據以併合處罰之基準日，相對於全部宣告刑而言，若非絕對最早判決確定，僅侷限在其中部分宣告刑範圍內相對最早判決確定者，倘該等部分宣告刑之犯罪時間係在絕對最早判決確定日前，且客觀上確有責罰顯不相當而於受刑人不利之特殊情況，始例外允許以絕對最早判決確定日作為基準拆組重分，更定其應執行刑。

二、本件原裁定以：抗告人夏皆發聲明異議意旨主張其因違反毒品危害防制條例等罪，經原審法院以102年度聲字第617號裁定（下稱A裁定）定其應執行之刑為有期徒刑7年11月確定；另因違反毒品危害防制條例等罪，經原審法院以102年度聲字第614號裁定（下稱B裁定）定其應執行之刑為有期徒刑13年確定，惟A裁定附表編號1所示之罪已執畢，依刑法第50條第1項第1款規定，原不得合併定應執行刑，如能將該罪排除在外，另擇B裁定附表所示之罪，與A裁定附表編號2所示之罪合併定應執行刑，顯較有利於抗告人，因而具狀請求臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官向法院聲請更定應執行刑，經該署檢察官於民國114年6月11日以高分檢卯114執聲他132字第1149011107號函否准抗告人之請求，爰依法提出聲明異議云云。惟A裁定與B裁定附表所示各罪首先判決確定之日，為A裁定附表編號1所示之99年6月3日（此即為絕對最早判決確定基準日），而僅該附表編號2所示之罪犯罪日期在此之前，至於B裁定附表所示各罪之犯罪日期均在A裁定附表編號1所示判決確定之日後，是以A裁定附表所示各罪本無法與B裁定附表所示各罪合併定執行刑。而抗告人雖主張以B裁定附表編號1所示之判決確定日為基準日，將A裁定附表編號2所示之罪及B裁定附表所示各罪合併定刑，然依其主張之定刑組合，內部界限之上限為有期徒刑21年1月，較之A、B裁定原接續執行之有期徒刑20年11月多出3月，對抗告人並非必然更有利，客觀上難認有何責罰顯不相當，抑或為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要，是抗告人重新定應執行刑之請求，明顯違反一事不再理原則，自不能認檢察官否准抗告人上開請求之執行指揮有何不當等旨，而抗告人如A裁定附表編號1所示之罪所處徒刑，雖形式上已執行，僅屬檢察官依法院所裁定之執行刑，換發指揮書合併執行時應予扣除該已執行刑之問題，殊不能因此部分犯罪之刑業經執行完畢，而認A裁定就其附表所示之罪合併定其應執行之刑為違法。至聲明異議意旨所主張據以拆組重分另定應執行刑之基準日，為B裁定附表編號1所示確定日期（即100年6月7日），然A裁定據以併合處罰之基準日，即其附表編號1所示之罪之確定日期（即99年6月3日），對於A裁定及B裁定附表所示全部宣告刑而言，始為絕對最早判決確定日，揆諸首揭說明，即無例外允許再任擇其他基準日，據以拆組重分另定應執行刑之餘地。是原裁定駁回抗告人對於檢察官執行之異議聲明，經核於法尚屬無違。抗告意旨猶執持陳詞，主張A裁定及B裁定之接續執行，客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，應依其上開主張，拆組重分另定應執行刑云云，而據以指摘原裁定不當，其抗告自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法　官 徐昌錦