最高法院八十五年度台上字第二五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二五八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年四月二

十日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二○一號，起訴案號：台灣台中地方法

院檢察署八十二年度投偵字第二九○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○於民國八十二年七月二十三日中午十二時四十分許，在南投縣埔里鎮○○○街三○九號其住處，適有台灣省自來水公司埔里營運所收費員蕭吉昌前往該處收取水費，蕭吉昌大聲喊叫收水費，連續喊三次，引起屋內被告及其友張介堂不悅，因無人回答，蕭吉昌即往他戶收水費，當至該街三一九號時，張介堂出來以三字經辱罵蕭吉昌。被告則未經許可無故自其屋內持具有殺傷力之空氣槍一支（內裝鐵珠，非子彈）走出門外，站於路旁，基於恐嚇之犯意，舉槍往蕭吉昌方向朝下射擊二發，其中一發射中上開三一九號屋前不銹鋼管（屋頂雨水排水管），致該不銹鋼管凹陷，以此加害生命、身體之事，恐嚇蕭吉昌致生危害其安全，蕭吉昌隨即騎機車離去，報警查辦等情，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判依牽連犯從一重論處被告未經許可無故持有空氣槍罪刑，固非無見。

惟按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足，不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要。本件原審既認定被告所持之空氣槍具有殺傷力，如射及人體當可造成肉體之傷害，射及要害則足以致命無疑（見原判決正本第二頁背面第四行、第五行），則持槍對人射擊，依一般經驗法則，難謂無如射中要害，足以致人於死之認識。而依卷內證據資料觀之，被告開槍之位置與被害人蕭吉昌相距二三‧一五公尺（見第一審卷第二十四頁簡圖上之記載），雖僅射中距蕭吉昌三十九公分之不銹鋼管處，離地高約二十七公分（見上更㈠字第二○一號卷第五十七頁之略圖），惟被告見射擊未中，再射擊一槍，蕭吉昌因及時躲在電線桿後面，始未被擊中。從整個射擊過程觀之，能否謂被告僅有恐嚇，而無殺人之故意，饒有研求之餘地。又原判決既認定被告係持空氣槍一枝，內裝有鐵珠射擊被害人蕭吉昌未中，但擊中不銹鋼管造成凹陷，並扣獲鐵珠一盒。則扣案鐵珠之體積大小，若與不銹鋼管凹陷處之範圍相符，即可論斷被告所持空氣槍內係裝填鐵珠，而非裝填子彈射擊，究竟係鐵珠抑係子彈，原審對此攸關法律之適用爭點，未詳加調查審認，併有可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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