最高法院八十五年度台上字第六○九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六○九五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

蔡素惠律師

被告

甲○○

右上訴人因被告等竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十二月二

十七日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二○○號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署八十三年度偵字第三四二○、四五五五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告乙○○係弘益砂石有限公司負責人，甲○○係東昌砂石有限公司負責人。甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十二年二月間起至同年十二月間止，基於概括犯意，利用該公司不知情挖土機司機陳朝昆及卡車司機林明亮（受僱期間自八十二年二月起至八十三年二月間止）駕駛達億運輸股份有限公司所有ＩＣ－六五六號大卡車，至台中縣政府管理之台中縣清水鎮○○○段之大甲溪行水區內（距離大甲溪橋約二公里）之中間河道部分，由陳朝昆以挖土機挖取，盜採砂石，再由林明亮載運（每日上午八時起至下午五時止），計盜採長二十公尺、寬二十公尺、深約二公尺河床之砂石而連續販賣予不知情之弘益砂石有限公司，足生損害於台中縣政府；又乙○○、甲○○二人明知乙○○於八十二年五月間向台中縣政府申請許可之砂石採區，係在台中縣后里鄉○○段之大甲溪底（許可有效期間，自八十二年五月三日起，至八十三年五月二日止）非在同溪底之台中縣清水鎮○○○段內，竟共同謀議，意圖為自己不法之所有，於八十三年一月初某日由乙○○指示甲○○就近於上開楊厝寮段之大甲溪（距大甲溪橋墩約二公里之中間河道）之行水區內盜採砂石再運往弘益砂石場售與乙○○以節省運費，甲○○即承續前開竊盜之概括犯意，於八十三年一月初某日推由所僱用知情而已判刑確定之黃昭池（業經原審八十三年上訴字第三五○五號以連續結夥三人以上竊盜，判處有期徒刑十月，緩刑三年確定）駕駛挖土機盜採砂石並僱用知情亦已判刑確定之林明亮（亦經原審以連續結夥三人以上竊盜，判處有期徒刑十月，緩刑三年確定）駕駛ＩＣ－六五六號大卡車運售砂石與乙○○，至八十三年一月十日下午三時五十分許止，每日上午八時起至下午五時止，計盜取長一百公尺，寬三十五公尺，深三公尺河床之砂石，面積約一萬零五百立方公尺之砂石（價值約新台幣卅一萬五千元），足以生損害於台中縣政府。迨八十三年一月十二日十五時五十分許適林明亮、黃昭池及不知情之于進銘（業經原審判決無罪確定在案）在上址採運砂石時為台中縣政府工務局水利課河川駐警賴漢洲、林志明會警查獲等情。因而撤銷第一審關於被告等部分不當之科刑判決，改判論處被告等共同連續竊盜罪刑，固非無見。

惟查：㈠水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其盜採砂石之具體情況，視其一般上是否有破壞水道，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生。原判決就此具體危險之存否，僅傳訊台中縣政府工務局水利課河川駐警賴漢洲證稱：該行水區經過八十三年五月間梅雨之大水冲刷，水流並未改變，大水夾帶之砂石已將盜採砂石之坑洞填補平整，且盜採砂石之地點在行水區中間部分，距大甲溪橋墩約二公里，距堤岸約一千公尺等語，即認無虞公共危險，不成立水利法第九十二條第一項後段之罪。然甲○○盜採砂石之河床面積，長二十公尺，寬二十公尺，深一‧五公尺至二公尺，廣達八百立方公尺，乙○○、甲○○共同盜採砂石之河床面積，長一百公尺，寬三十五公尺，深三公尺，更達一萬五百立方公尺，如遇颱風來襲，非不可能改變水道、浸蝕護岸、破壞橋墩，導致公共危險，證人賴漢洲、林志明於偵查中已證述：若下大雨時會影響水流等語（見八十三年偵三四二○號卷第二十一頁），原判決以其係推測之詞，不予採信，尚嫌率斷。原審未再向台中縣政府水利單位或主管公路橋樑之機關查詢，資為判斷之依據，顯有調查未盡之違法。㈡原判決認甲○○自八十二年二月間起至八十二年十二月間止盜採砂石之面積長二十公尺，寬二十公尺，深約二公尺，共八百立方公尺，均出售予弘益砂石有限公司，有統一發票十張為證云云，然依卷附之統一發票十張所載（見八十三年偵四五五五號卷第四四－四九頁），甲○○出售砂石之對象除弘益砂石有限公司外尚有陸成砂石有限公司，其出售砂石之總數量多達十八萬四千餘立方公尺，非僅八百立方公尺而已，且售價亦高達八百九十餘萬元，則原判決所認定之事實與所引用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭