最高法院八十五年度台上字第一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○ 男民

右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四

年五月四日第二審判決（八十四年度上訴字第一二九二號，起訴案號台灣台北地方法

院檢察署八十三年度偵字第一二五六五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十一年間因墳墓設置管理條例罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月，於同年十一月三十日經易科罰金執行完畢，猶不知悔改，復基於概括犯意，明知坐落台北縣新店市○○段湖子內小段七十之三號及七十之八號土地係國有山坡地，先於八十三年三月間，未經主管機關核准，擅自在上開七十之三號土地建墓，設置面積約一百平方公尺工作物，後又於八十三年四月間，與成年人王舜共同未經主管機關核准，擅自在上開七十之八號土地為王舜親屬建墓，設置面積三十三平方公尺之工作物，經台北水源特定區管理委員會查獲等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人即被告甲○○共同連續在公有山坡地內，擅自設置工作物，累犯罪刑，固非無見。惟查：㈠坐落台北縣新店市○○段湖子內小段七十之三號土地，依卷內土地登記謄本所載，該地所有權人為台北縣農會（見偵字第一七二四號卷第十頁），按各級農會依農會法規定，係屬人民團體，而非公有機關，乃原審認定上開土地係屬國有土地，顯與卷證資料不相適合。㈡公訴意旨係指被告與未經起訴之王舜共同在上述地段七十之六號土地設置面積五十四平方公尺之墳墓，而原判決則認定被告與王舜在同地段七十之八號土地設置三十三平方公尺之墳墓，地號與面積均不一致，二者是否同一﹖何以告發單位，起訴書所指與原判決之認定不同﹖究以何者為是﹖原審未徹查明白，亦未說明認定之理由，自有未洽。㈢原判決以被告違法設置之二工作物經剷除回復原狀，業據被告供明，且經王舜到庭陳述屬實，復有照片三張在卷可稽，該二工作物業已滅失，故不另為沒收之諭知云云。第查關於七十之八號土地內之墳墓業已遷葬，固據王舜供證無異，但七十之三號土地內之墳墓是否遷葬，則無從證明，原審就此未予調查，遽謂該工作物業已滅失，亦嫌無據。㈣被告於原審提出之聲請調查證據狀略稱：王舜於第一審勘驗現場時陳稱：「我們以前就在此設墳」，該舊有之墳係埋葬王舜之祖父，至少逾二十年以上，果係舊墳挖除後重新建墓，顯係竊佔狀態之繼續，事關追訴權時效之完成與否，懇請查明等語（見原審卷第三三頁）。原審未置一詞，遽行判決，尤難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。檢察官及被告各自指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭