最高法院八十五年度台上字第六三○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六三○四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　　　　送達代收人羅瑩雪律師

右上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月廿六

日第二審判決（八十四年度上訴字第三三九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十三年度偵字第一七七八二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○原任台北市政府警察局中正第二分局刑事組偵查員，負責行政裁罰業務，為依據法令從事公務之人員，得知同事蔡夜橖之責任區內，市民周正雄夫婦涉經營賭場，竟利用職務上之機會，於民國八十三年七月十日十九時許，邀周正雄之子周文林至被告住處，向其詐稱周父將被提報流氓，如付新台幣（下同）八萬元可予擺平，經雙方商定以六萬元解決，同年月十五日十七時十分許，被告與周文林依約見面相偕至附近南山咖啡廳二樓，由周某先交付三萬元予被告（周文林事先檢舉，在調查站人員授意下交款）等情。因而撤銷第一審此部分不當之判決，論處被告依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑，固非無見。

惟按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財，始足當之，此與同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，以對非其職務之事務，因其身分而有影響力或有可憑藉影響之機會而圖利者，迥然有別。原判決論處被告上開罪刑，僅於事實理由內泛謂其利用職務上之機會云云，對周正雄夫婦之案件非其所轄，提報流氓亦非其承辦事務，如何與其職務有關未詳為論敍，已嫌理由未備。況依其事實之認定，周正雄夫婦所涉全非被告職務範圍，如何得利用職務上之機會詐財，顯有疑義，究被告是否對非其職務之事項，有因身分而有影響力或有可憑藉影響之機會，抑單純之詐欺取財，事實未明，本院自無從為法律上之判斷。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認此部分有發回更審之原因。原判決理由一之㈣就被告所涉不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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