最高法院八十六年度台上字第一○○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○○八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳國堂律師

右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月

十九日第二審判決（八十五年度上訴字第一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察

署八十四年度偵字第一九二○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人以在他人山坡地內，擅自墾殖，累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，雖非無見。惟查：㈠據上訴人甲○○於原審具狀陳稱：系爭山坡地經上訴人之弟即土地所有權人劉巧之夫林文燦於生前同意交上訴人全權使用多年，有證人林東海、林華宗、林甲茂三人可為證明。而上開土地係於民國六十年間，登記為劉巧名義所有，依當時有效之法律規定，應屬劉巧之夫即上訴人之弟林文燦所有，上訴人經其同意全權使用，並無擅自於他人山坡地內為墾殖之情事云云（見原審卷第四十頁反面），原判決對於上訴人所辯上情，恝置不理，又未說明無傳喚上開證人之必要之理由，自有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈡卷附由土地所有權人劉巧於八十三年十一月五日出具之同意書載明：「本人同意三芝鄉○○○○段龜子山小段二五一等地號及楓子林小段六十等地號土地同意給甲○○（即上訴人）使用」（見第一審卷第十九頁），並未限制上訴人如何使用上開土地。

而土地使用權之讓與，既以書面為之，如有限制，亦應於書面上載明，方符吾人生活之定則，原判決對於上開有利上訴人之證據，究竟如何不足採取，並未有所說明，遽行論斷，亦嫌證據上理由不備。上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭