最高法院八十六年度台上字第六三九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六三九八號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

許士宦律師

現居台灣省台北縣泰山鄉○○路○段三五七號三樓

　　　　　　　　林望民律師

右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月四日第

二審判決（八十五年度上訴字第四○三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八

十四年度偵字第八九七、一○六○九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人共同連續在私人山坡地內未經同意自從事廢棄物之經營，致生水土流失罪刑之判決，固非無見。惟按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；與山坡地保育利用條例第三十五條第三項之未先擬具水土保持計畫，自經營使用山坡地致生公共危險罪，係屬危險犯，並不以實害之發生為必要，僅須實際上有具體危險之存在為已足，其罪質顯不相同。本件檢察官原係起訴上訴人涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌，第一審判決改依水土保持法第三十二條第一項論罪，惟於事實及理由欄，則僅記載：「其等（指上訴人及另案審理之共犯林呂通、廖宗華、關志培暨已定讞之曾耀郎等人）經營棄土場之面積如附圖三所示；土、石、廢棄物傾倒於該處山坡地上，並未設置任何防護措施，致土、石、廢棄物有向坡下滑落之情形，危及下方之柯厝坑溪，『若經』大雨沖刷，雨水即挾廢棄物、土、石往柯厝坑溪谷淤塞，因土石流失，又危及下游之住家、農作物，『致生公共危險』」等情，及說明上訴人與林呂通等人經營棄土場，供不特定人傾倒廢棄物，數量甚多，面積甚廣，「且未有任何防護措施，該傾倒之廢棄物遇大雨、颱風，『勢將』沿溪谷而下，土石流失，淤塞坡下柯厝坑溪河道，並危及下游住家及農作物，『致生公共危險』」等語，而就上訴人之行為是否已發生水土流失之實害結果，則全未認定及論述，即逕予變更檢察官所引之起訴法條，難謂適法。原審未加糾正，竟悉予援用並為維持之判決，同屬違誤。上訴意旨執為指摘，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｂ