最高法院八十六年度台上字第二一九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二一九八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月

十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法

院檢察署八十二年度投偵字第二九○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○於民國八十二年七月二十三日中午十二時四十分許，在南投縣埔里鎮○○○街三○九號其住處，適有台灣省自來水公司埔里營運所收費員蕭吉昌前往該處收取水費。蕭吉昌大聲喊叫收水費，連喊三次，引起屋內之被告及其友張介堂不悅。因無人回答，蕭吉昌即往他戶收水費，於蕭吉昌至該街三一九號時，張介堂即走出屋外以三字經辱罵蕭吉昌。被告則未經許可無故自其屋內，持具有殺傷力之空氣槍一支（內裝有鐵珠，非子彈）走出門外，站於其門外路旁，基於恐嚇之犯意，舉槍往蕭吉昌站立位置旁之左下方射擊一發，擊中上開三一九號屋前不銹鋼管（屋頂雨水排水管），致該不銹鋼管凹陷。蕭吉昌因而心生畏怖，急忙躲避，被告見狀，仍基於上開恐嚇之犯意，接續射擊一發，以加害生命、身體之舉動，恐嚇蕭吉昌，致生危害其安全。蕭吉昌隨即騎機車離去，報警查辦等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處被告未經許可無故持有空氣槍罪刑，固非無見。

惟按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足，不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要。本件原判決既認定被告所持之空氣槍具殺傷力，如射及人體當可造成肉體之傷害，射及要害足以致命無疑（見原判決正本第二頁背面第九行、第十行），則持槍對人射擊，依一般經驗法則，難謂無如射中要害，足以致人於死之認識。依卷內資料觀之，被告開槍位置與蕭吉昌相距約二三‧一五公尺（見第一審卷第二十四頁簡圖上之記載），第一槍僅射中距蕭吉昌站立位置旁僅三十九公分處之不銹鋼排水管，彈着點離地高二十七公分約蕭吉昌大腿處（見原審上更㈠卷第五十七頁之略圖），第二槍雖未擊中。然據蕭吉昌指稱：「另一槍因我躲在附近電線桿才未被該男子（指被告）持槍打中」「他開了二槍，他太太就制止他，因他太太與我太太是同事」等語（見偵查卷第十二頁背面、原審同上卷第十五頁正面）。被告第一槍射中之處距被害人站立處僅三十九公分，是否係瞄準被害人射擊，因準頭不足而射偏？

抑故意射偏？何以第一槍未擊中即緊接著再射一槍？第二槍若非被害人閃躲得宜是否可能射中被害人之要害致其於死？又若非被告太太及時制止，被告是否會因此而罷手？此與被告是否有殺人之故意攸關，原判決未予詳細審酌說明，遽謂被告僅有恐嚇而無殺人故意，自有違誤，本院前次發回意旨已予指明，原審仍未查明認定，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，仍應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭