最高法院八十六年度台上字第三五三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三五三六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

施瑞章律師

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月十一日

第二審判決（八十五年度上訴字第七九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八

十四年度偵字第一七八○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與台中市○○路金凱立理容休閒中心之徐美玉認識未滿一月，於民國八十四年十月二十三日三時三十分，在台中市○○路一四五號二樓其住處，要求徐美玉與其共同生活，勿再上班，為徐美玉所拒，乃示意如不肯與其共同生活，二人即同歸於盡，徐美玉聞言，自藤架上拿起一把廚刀以備自衛，惟被其搶下藏在床上之棉被內，徐美玉因而哭泣，其乃以手摀住徐美玉嘴巴，並將棉被微微抓開露出該刀，要求徐美玉一定要與其一起共同生活，否則即同歸於盡，徐美玉仍未為所動，其甚感懊惱，一時無法控制情緒，竟萌殺人犯意，不顧鋒利之廚刀往徐女頸部砍殺，將發生死亡之結果，而持該廚刀砍徐美玉頸部一刀，幸徐美玉於危急之際，身體本能往後一仰，頸部因而未受到刀鋒之重砍，前頸部僅受九×○‧五×○‧五公分之裂傷，而得免於死亡，其見徐美玉受傷，情緒始歸平穩，惟徐美玉受傷後要求其將之送醫，其竟另行起意，威脅徐美玉先行書寫「友人甲○○因酒醉誤傷」等語之字據，否則將讓徐美玉死在該處，徐美玉迫於無奈，乃依其要求書寫「友人甲○○因酒醉誤傷」等語之字據一紙交其收執後，其始將徐美玉送醫（強制罪部分已經原審判刑確定），嗣經警於八十四年十月二十三日十九時四十分，在台中市○○路○段四十五之三十七號祥旌工程行宿舍內查獲，並扣得其所有之廚刀一把，及徐美玉所書字據一紙等情。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠原判決事實欄認定上訴人甲○○當時係持廚刀砍徐美玉頸部一刀，並於理由內引用第一審判決書記載之證據，為其所憑之證據。然第一審判決係採用上訴人在警訊時供稱：「……我一氣之下，拿起刀往她身上劃一刀」，「我用右手將刀柄反握，用刀刃劃在她的脖子上……」（見偵查卷四頁背面、五頁），為該項認定所憑證據之一。則其認定之事實，與採用之證據，顯不相適合，難謂無理由矛盾之違法。究竟上訴人當時係持廚刀劃徐美玉頸部一刀，抑砍頸部一刀，關係上訴人是否有殺人犯意之認定，仍有調查審認必要。㈡原判決既認定上訴人要求徐美玉與其一起共同生活遭拒，甚感懊惱，一時無法控制情緒，竟萌殺人犯意，持廚刀砍徐美玉頸部一刀，嗣見徐美玉受傷，情緒始歸平穩，則其有無已著手犯罪行為之實行，而因己意中止問題，原判決未調查審認，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭