最高法院八十六年度台上字第六四○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六四○○號

上訴人

甲○○○ 女

選任辯護人

李 慶 雄律師

右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月十四日第二

審判決（八十五年度上訴字第五二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四

年度偵字第二四二五五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決引用第一審判決書之記載，認定上訴人甲○○○於民國八十四年十一月三十日在高雄市三民區○○○路三一○號住處（商店）基於販賣（營利）意圖，向不詳姓名年籍、綽號「阿財」之男子，販入未貼專賣憑證之私運管制物品進口逾公告數額之菸類三五牌香菸二萬二千一百五十九包（緝獲時完稅價額新台幣四十五萬三千六百四十一元），於同年十二月六日上午十一時三十分許，以車牌號碼000－0000廂型客貨兩用車裝載運送，途經同市○○○路六三七巷十六號（門）前時，為警查獲，將該等洋菸扣案等情，因而維持第一審認上訴人觸犯販賣未貼專賣憑證菸類罪及運送走私進口物品罪，依牽連犯規定論處後者罪刑之判決，駁回上訴人在原審之上訴，無非以上訴人在警訊及檢察官偵查中供認上情暨上訴人係經警查獲之現行犯，為其主要論據，固非毫無見地。

惟查：㈠、據查獲本案之內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊第一中隊小隊長邱隆鴻、隊員楊登科、陳志訓、廖正煊（警卷頁六）於原審供證其等係據線報稱高雄市○○○路六三七巷十六號（門）前（下稱獲案現場）有000－0000號廂型車有走私洋菸，其等趕至埋伏並盤查，發現該車停在該處，上訴人坐在駕駛座上，承認車內洋菸屬其所有，乃予帶回隊部偵辦等情（原審卷頁三十六、三十七、五十三），並未能證明上訴人正在實施運送行為或甫實施完畢即時被發覺，而依上訴人在警檢偵查中之供述，其販入本件未稅洋菸之行為已於案發前六日完成，則能否謂上訴人係上開二罪之現行犯，不無疑義，與原判決事實欄所載上訴人於「運送途經高雄市○○○路六三七巷十六號前時，為警當場查獲」一節，尤不一致。㈡、刑法上所謂「運送」，係指載運輸送而言，應以起運為其著手，以運離現場為其既遂。原判決事實欄未明確認定上訴人於何時自何地起運至上開獲案現場被查獲，已難資為適用法律之依據，而上訴人於警訊及檢察官偵查中分別供稱「阿財」將本件洋菸「載至我家售予我」，嗣後在獲案現場上開車上被查獲，及「對方載來，我搬上我車」，獲案現場「是我店附近，我在該處將發霉的香菸挑出來」等情（警卷頁一、二，偵卷頁四反面），能否認為已足直接積極證明上訴人確有駕駛上開汽車自其宅店或他處起運上開洋菸至獲案現場之行為，亦滋疑義。究竟本件未稅洋菸係由「阿財」載至上訴人宅店交貨，再由上訴人轉運至獲案現場﹖抑或直接載至獲案現場交貨，搬入上開汽車，尚未轉運即被查獲﹖俱與認定上訴人應否成立上開運送罪名，或該罪之既、未遂犯，至有關係，原審未慎予釐清，遽行判決，本院尚無從為原判決適用法律當否之判斷。㈢、上開警察證人既稱據線報而至獲案現場埋伏，究自何日時開始埋伏﹖所見始末如何﹖有無見及上訴人駕駛上開汽車至該現場之行為﹖依上訴人之辯解，上開獲案現場似係一停車場，究竟上開汽車係何人於何時駛停於該處﹖當時是否已裝載本件洋菸﹖凡此亦與認定上訴人是否成立上開運送罪名，關係至鉅，非不可進一步向該等警察及該停車場負責人或管理員查證，期臻翔實。以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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