最高法院八十六年度台上字第七四二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七四二一號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

宋淵貴律師

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月

五日第二審判決（八十五年度上訴字第三七五七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢

察署八十四年度偵字第九四○三號，八十五年度偵字第一四四○、一七三五號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，於民國八十五年一月中旬，連續二次在苗栗縣苗栗市○○路統一科技廣場內，以每一小包新台幣（下同）一千元價格，非法販賣安非他命給涂志偉吸用每次一小包等情，因認上訴人有犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品之罪刑，固非無見。

惟查原判決認定上訴人有非法連續販賣安非他命予涂志偉之事實，無非以吸用安非他命之涂志偉於偵查中之指證為論據。然同一證人先後於警訊、偵查中為相同之證言，係一個證人為二次重覆之陳述而已，仍為一個證據，仍應調查其他必要證據，以察該證言與事實是否相符，須有補強證據，以擔保證言之真實性。不得以同一證人之先後證言，互為補強證據。原審並無補強證據，却以上訴人曾供述有在電動玩具店看過涂志偉，並非熟識，即為上訴人有販賣安非他命之認定。但電動玩具店為公眾得出入之場所，任何人均可自由進出，上訴人供述在公眾得出入場所之電動玩具店見過證人涂志偉之供述，何以能佐證上訴人有販賣安非他命之犯行﹖原判決理由並未加說明，即為上訴人不利之認定，非但有違證據法則，且嫌理由不備。次查販賣罪之成立，係以營利之意圖，有販入或賣出之行為為要件。原判決上開事實認定，僅有賣出之價格，並無販進之價格，雖泛謂意圖營利，究如何意圖營利﹖原判決非但未為認定，且理由內亦未加說明，雖於判決理由三之㈢內敍述上訴人堅不供述販賣安非他命之來源及價格，然與涂志偉非熟識朋友，甘冒重罪，先後二次販賣安非他命予涂志偉，顯有營利之意圖云云。上訴人與未熟識之人，在公眾得出入場所電動玩具店見過，尚難佐證上訴人有販賣安非他命之犯行，業如前述，如果不能證明上訴人有販賣安非他命情事，何以能據以作為上訴人有販賣意圖之證明﹖原判決理由為上開肯定之論斷，於法尚有未洽。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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