最高法院八十六年度台上字第七四六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七四六○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月

二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第一三一○號，起訴案號：台灣台南地方法

院檢察署八十四年度少連偵字第一七五、一五四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○部分不當之判決，改判論處其共同傷害人之身體罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑、適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之時間、地點、方法等項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄僅記載：「謝○章基於殺人犯意持牛排刀砍擊黃○行頭部……被告甲○○及綽號「松仔」、其他不詳姓名男子等人則基於傷害犯意圍毆黃○行，……致黃○行後腦頭皮裂傷十公分長、臉部裂傷三公分、胸部皮下血腫瘀血四×五公分……」等語，然就黃○行上開傷害，何者係謝○章所為，何者係被告等人所為，未詳實認定，明確記載，自不足為適用法律之依據。又告訴人黃○行一再供稱其遭被告等人毆打致右側肋骨第七、八、九根骨折，而參酌其提出之由台南市立醫院於八十四年十月二十四日出具之驗傷診斷書記載黃○行右胸部受有四×五公分皮下血腫瘀血之傷害（見警卷第十三頁），則該右胸部之傷是否傷及肋骨致第七、八、九根骨折，自應詳予調查明白審認。另原判決既認被告被訴殺害葉○明未遂部分係犯傷害罪，且未據被害人合法告訴，依法不得予以訴追，然其事實欄竟謂被告係「基於同一傷害之概括犯意」，圍毆黃○行云云，該事實之記載亦欠妥適。㈡共同正犯之意思聯絡，非必限於事前有所協議，其於行為當時，有共同犯罪之認識而予實施者，亦屬之，依原判決所認定，謝○章係在ＫＴＶ店內撿拾牛排刀一把後，旋與被告及其他不詳姓名之人，同時在ＫＴＶ店門外先後砍殺或毆擊被害人葉○明及黃○行。則被告對謝○章自ＫＴＶ店內持刀步出店外之行為是否知情，此與判斷被告是否於行為時有共同殺人之犯意，至有關係，原審未詳予調查，徒以謝○章臨時以撿到之牛排刀為兇器殺人，非被告所能預見，更未與之有何謀議，認被告與謝○章無殺人之犯意聯絡，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｂ