最高法院八十七年度台上字第二三七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二三七九號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月七日第二審

更審判決（八十七年度上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十

五年度偵字第二九五四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○犯強姦罪而故意殺害被害人罪刑，固非無見。

惟查㈠告訴乃論之罪，告訴人之告訴，須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，始足當之。本件告訴人即被害人賴童之母黃○搖於警訊時雖表示「希望將歹徒繩之以法。」然當時係因被害人屍體被發現後，其至警局製作筆錄，尚不知被害人有被強姦之事實，其並未指明要告歹徒強姦之犯罪事實（見警卷八十五年十二月十二日黃○搖筆錄）。而被害人之父賴○輝在偵查中檢察官問其意見時，亦僅稱：「被告已是第三次再犯此罪」（見偵查卷七十二頁背面），並未申告上訴人強姦被害人之事實及表示希望訴追之意思。則就上訴人強姦被害人未遂部分，能否謂已有合法之告訴，饒有研求餘地。㈡原判決事實欄既認定上訴人於被害人死亡後，將被害人抱至高雄縣鳳山市○○里○○段○○○○地號空地附近，將被害人衣服脫下，及撕裂被害人內褲，用手戮入被害人陰部洩慾，嗣再把衣物及屍體丟棄附近草叢中，以掩飾犯行。則其用手戮入被害人屍體陰部行為，有無犯刑法第二百四十七條第一項之污辱屍體罪﹖與所犯強姦殺人罪間之關係如何﹖原判決恝置不論，殊有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ