最高法院八十七年度台上字第三○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國

八十六年一月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第六一六號，起訴案號：台灣高

雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一六九八六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄縣田寮鄉長山育樂股份有限公司之負責人，自民國七十七年起，在高雄縣田寮鄉○○○段六四五號等六十二筆土地籌劃營建大崗山高爾夫球場，於獲得教育部設立許可前，明知球場開發計劃範圍內有未登錄之國有河道（嗣經高雄縣路竹地政事務所編為高雄縣田寮鄉○○○段六七二－五、六六八－十九、六六九－三、六四六－一、六三七－二、六四二－四、五九九－四、五九六－七、五九四－二、五九六－八、五九六－九、七六九－十七、六七○－五、六七○－六、六六四－十地號）及屬於山坡地保育區之國有土地（高雄縣田寮鄉○○○段五九四－一、五九六－六、六四四－三、五九六－五、六五一－一地先地號），合計面積為三萬二千五百三十四平方公尺，應俟價購後始能在上開國有土地內進行開發或使用，竟未經核准價購，即意圖為自己不法之利益，將包括上開國有土地在內之預定地逐項開發，將部分之國有土地作為球場、球道或停車場，部分攔以土石壩作為蓄水池、集水區使用之方式加以竊佔。因認被告甲○○涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌云云。經審理結果，認被告甲○○之犯罪不能證明，因而撤銷第一審變更檢察官起訴法條，論處被告在公有山坡地內，自墾殖之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切與罪名成立攸關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之證據以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決理由四說明被告之球場係於七十七年十二月十四日獲教育部發給設立許可，七十八年三月二十七日取得高雄縣政府核發之雜項執照，有許可證、執照影本各一份附卷可證。被告辯稱其球場於七十八年四月間動工，而上開四筆國有地（指坐落田寮鄉○○○段五九四－一、五九六－五、五九六－六、六四四－三號土地）係經國有財產局同意使用後始施工等情，復據國有財產局之承辦員李美茵證述「我看了檔案資料，國有財產局有同意他使用，並收了土地使用金，祇是尚未同意他申購」等詞在卷云云，並未向財政部國有財產局調取有關檔案資料予以調查審明，遽為有利被告之認定，殊難謂無證據調查未盡之違法。㈡、據卷內訴訟資料所載，上述之未登錄國有河道土地共五筆，面積計一萬零五百五十五平方公尺（見一審卷第三十八頁），屬於山坡地保育區之國有土地五筆，面積計二萬二千零二十九平方公尺（見他字卷第十五頁），總計面積三萬二千五百八十四平方公尺，為三‧二五八四公頃，占被告在其「大崗山高爾夫球場」設立申請表所列土地使用清冊共六十二筆，總面積一○一‧六六五○公頃（見偵字卷第三十一－三十五頁）百分之三‧二，能否謂上述之未登錄國有河道土地及屬於山坡地保育區之國有土地，係夾雜於被告球場內，為被告所不知。又被告既於設立申請表所附之土地使用清冊載明土地六十二筆，面積一○一‧六六五○公頃，並在清冊「編定使用種類」欄內逐筆載明或為「山坡地保育區農牧用地」，或為「山坡地保育區」，或為「山坡地保育區丙種建築用地」，且依規定檢附水土保持主管機關核可山坡地開挖整地計畫書（見八十三年度偵字第一六九八六號卷第三十一－三十五頁）。則被告將與該六十二筆土地同屬山坡地保育區之上開五筆國有土地作為球場、球道或停車場，部分攔以土石壩作為蓄水池、集水區使用，其行為非僅是否構成刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，並涉及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，乃原判決將第一審變更檢察官起訴法條論處被告在公有山坡地內，自墾殖之科刑判決撤銷，僅就其被訴竊佔罪嫌部分為無罪之諭知，對於被訴在公有山坡地內，自墾殖（檢察官起訴事實已敍及）部分是否成立犯罪，並未加以裁判，殊難謂無已受請求之事項未予判決之違法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭