最高法院八十七年度台上字第七○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第七○二號

上訴人

乙○○ 男

　　　　　　　　甲○○　男

右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一

月三十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三○二號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署八十三年度偵字第二一一七八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○係光乙工程有限公司負責人，明知其向張簡枝福、張簡實雄、張簡增瞳、張簡嘉吉、張簡玉琴、劉張簡罕、郭張簡鶴所承租坐落於高雄縣大寮鄉○○段一一三五之二地號及一一三五之三地號土地，係經核定公告之私人山坡地，非經主管機關高雄縣政府之同意，不得擅自開挖整地，竟為設置噴砂廠，而僱請與其有犯意聯絡之甲○○，未先報請主管機關高雄縣政府同意，自民國八十三年九月十二日起，由甲○○駕駛挖土機，在該處開挖整地，致該處山坡地已變更地形，並生水土流失，而有山洪氾濫之公共危險。嗣於八十三年九月十五日上午十一時許，經警當場查獲等情。因而維持第一審論處上訴人等共同在私人山坡地內未經同意擅自開挖整地，致生水土流失罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰。本件依原判決認定之事實，上訴人等開發之山坡地，係上訴人乙○○代表光乙工程有限公司向所有權人張簡枝福等人所承租使用；又依卷附之租賃契約書（影本）觀之，該租約第六條規定：「乙方（指上訴人乙○○代表之光乙工程有限公司）整地所需之費用，應自行負責，甲方（指所有權人張簡枝福等）不予支付」

等旨（見偵卷第十八頁）。如果無訛，上訴人等於上開山坡地上開發整地，似非未經所有人同意之擅自使用行為，得否論以水土保持法第三十二條第一項之罪，即有研求之餘地。原審未予究明，遽依該條項論處罪刑，難謂適法。㈡原審未採信上訴人乙○○所為：伊承租上開山坡地時，已開挖成現狀，地主在伊承租之前，曾先出租予瑞城工程行之林湧傑，現狀之範圍非伊承租後所開挖，此次係因水災，山土崩下堵住既成道路，伊始僱用甲○○清除堵塞路面之山土，並未再擴大範圍整地云云之辯解，係以證人林湧傑於原審法院前審證稱：伊雖曾承租上開土地，但並未開挖該山坡地，即行終止契約等語，為其論據之一（見原判決理由二及三之㈠）。然依卷內資料，證人林湧傑於原法院前審係供稱：伊租用上開土地經營鋼架、噴砂、油漆店，有將土地推平，及做排水溝、築防波堤等設施等語不諱（見上訴卷第六十九頁），原判決援用林湧傑之證言，而認其並未開挖山坡地即行終止契約，顯與卷證資料不相適合，非無判決理由予盾之違法。又林湧傑上開不利於自己之證言，如果可信，則其開發經營上開山坡地之範圍如何﹖上訴人乙○○所辯是否全然不可採信﹖即非無疑。原審未予詳察審認，即為不利於上訴人等之判決，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。以上或為本院依職權得調查之事項，或為上訴意旨所指摘，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭