最高法院八十七年度台上字第一九五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九五四號

上訴人

戊○○ 男

選任辯護人

徐永城律師

上訴人

丙○○ 男

選任辯護人

郭芳宜律師

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

林春祥律師

上訴人

陳啟璋 男

上訴人

丁○○ 男

右　一　人

選任辯護人　劉榮滄律師

上　訴　人　乙○○　男

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年七月十七日第

二審判決（八十三年度上訴字第三○○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八

十二年度偵字第八七六三、八三○七、一五六七六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠按與依據法令從事公務之人員共犯修正前貪污治罪條例（民國八十一年七月十七日修正公布，下稱前貪污治罪條例）之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文。原判決認定上訴人丁○○、乙○○二人不具公務員身分，而與依據法令從事公務之其他上訴人等，共犯前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，則關於丁○○、乙○○部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決竟載為「共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物」，已有未洽。又按前貪污治罪條例第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程，浮報價額、數量罪，係同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之特別規定，應優先於後者之適用。原判決認定上訴人等於經辦台灣省營之唐榮鐵工廠股份有限公司（以下簡稱唐榮公司）承攬國立中興大學中正紀念堂及科學館之興建工程中，以浮報實際完工數量或自行僱工施作數量之不法方法，向唐榮公司詐取工程款等情，如果無訛，則中興大學之中正紀念堂及科學館是否屬於公用工程﹖上訴人等之行為是否應成立公訴意旨所指之建築或經辦公用工程浮報數額罪﹖均非無研求之餘地，原判決未詳為究明，逕予變更起訴法條，僅論以利用職務上之機會詐取財物罪，難謂適法。㈡依卷附唐榮公司八十三年十一月二十九日八三唐人字第○六三八五號函載：「查劉前經理（指上訴人戊○○）七十八年七月一日代理部經理之前，係任台大醫院新建工程之施工處處長，常駐台大醫院工地負責工程施工，期間並未參與中興大學工程之承攬及分包予瑞禧公司（即瑞禧企業有限公司，下同）或丁○○之作業，因上述中興大學工程承攬事項係於七十七年五月三十一日經本公司前總經理嚴雋泰核定，經營建部第一課同仁估算及辦理投標有關作業，並於七十七年六月九日得標。而有關分包於瑞禧公司之模板組立勞務部分及結構體鋼筋加工勞務部分係分別於七十八年三月二十七日及同年五月五日完成比價手續」等旨（見原審卷㈠第一二○頁），如果無訛，則上訴人戊○○於七十八年七月一日之前，如何得與其他共犯即上訴人丙○○、甲○○、陳啟璋等人，有共同圖利上訴人丁○○之犯意聯絡，自應詳加調查說明，乃原判決未予詳察審認，且就上開有利於上訴人戊○○之證據，何以不足採取，亦未說明其理由，即遽予認定：上訴人戊○○在七十七年六月三十日唐榮公司承攬本件中興大學中正紀念堂及科學館興建工程後，即與其他上訴人丙○○、陳啟璋、甲○○等人基於共同圖利丁○○之意思，而使丁○○在未經比價得標之前，先於七十七年十月間私自逕行開工，迨至七十八年一月間，上訴人戊○○與丙○○、甲○○、陳啟璋明知丁○○財務困難，且其擔任經理之瑞禧公司亦不符轉承包廠商之資格，竟使瑞禧公司取得轉承包資格，丁○○因而於七十八年三月三十日、同年五月十五日與唐榮公司訂立工程模板組立勞務契約及工程結構鋼筋加工勞務契約等情（見原判決事實二），此部分難謂無認定事實不憑證據之違法。㈢原判決於事實欄先則認定瑞禧公司向唐榮公司轉承包之中興大學中正紀念堂模板組立及鋼筋加工彎紮部分之工程，契約明定之數量分別為六萬五千平方公尺及一千九百噸；於七十八年十月二十五日唐榮公司與瑞禧公司解除契約時，瑞禧公司僅完成模板組立部分三萬平方公尺、鋼筋彎紮部分一千一百五十噸（見原判決事實二、三），如果無訛，則瑞禧公司尚未完成之模板組立部分，應為三萬五千平方公尺、鋼筋彎紮部分應為七百五十噸。乃原判決繼又認定唐榮公司與瑞禧公司解約後，將工程收回自辦，當時尚未完成之中正紀念堂模板組立為二萬五千平方公尺、鋼筋彎紮為六百五十噸，並據以計算上訴人等浮報詐領之工程款數額（見原判決事實四），非無事實之認定前後矛盾之違誤。㈣原判決又以唐榮公司與瑞禧公司解除契約後，唐榮公司應給付瑞禧公司已完工部分之工程款原為新台幣（下同）二千七百二十九萬六千七百十元，上訴人戊○○、丙○○、甲○○、陳啟璋、丁○○等人竟浮報為三千九百二十三萬六千三百六十元，惟認應扣除營業稅百分之五，其實際溢領之數額為九百九十七萬七千八百三十三元九角等情（見原判決事實三）；然就唐榮公司與瑞禧公司解約後，尚未完成之工程，由唐榮公司收回自辦部分，原判決則係認定此部分之工程款實際僅由上訴人陳啟璋支出二千零七十六萬零三百五十三元，上訴人等竟浮報為四千三百三十八萬三千二百零六元（未如前開部分扣除營業稅百分之五），計詐領其間差額二千二百六十二萬二千八百五十三元等情（見原判決事實四）。原判決對於上訴人等浮報詐領之工程款，是否應扣除營業稅百分之五一節，前後之認定似有齟齬。且上訴人陳啟璋於原審即聲請向稅捐稽徵機關查明應否扣除營業稅（見原審卷㈢第一○九頁），原判決未為調查且未說明不予調查之理由，亦有未合。

㈤上訴人陳啟璋於第一審及原審均辯稱：本件工程施工中曾追加數量，且發生颱風之災損致部分工程重作，因此實際施作之數量較契約定明之數量為大，不應以契約數量視為實作數量，而認定超出契約數量部分，即係上訴人等所浮報云云，並提出相關之證據請求調查（見一審卷第二六四至二七四頁，原審卷㈠第一一一頁），原判決對於上訴人陳啟璋此部分之辯解及其請求調查之證據，如何不足採取或無予調查之必要，均未予以說明，即為不利於上訴人等之認定，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈥依原判決認定之事實，上訴人乙○○僅參與其他上訴人等第二次詐領財物，即唐榮公司將工程收回自辦，上訴人等浮報溢領二千二百六十二萬二千八百五十三元部分之犯行，乃原判決於理由欄內竟說明乙○○亦係連續犯，主文欄並為連續犯之諭知，且將其他上訴人第一次犯罪所得之九百九十七萬七千八百三十三元九角，合併計算為上訴人乙○○之犯罪所得，而在乙○○部分，為全部數額均應追繳發還唐榮公司之諭知，併有認定之事實與主文及理由不相適合之違背法令。以上或為本院依職權得調查之事項，或為上訴意旨所指摘，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭