最高法院八十七年度台上字第二一八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二一八五號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月

十五日第二審判決（八十五年度上訴字第二○四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十四年度偵字第二五一九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之判決，改處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受不正利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠收賄罪必須其收受賄賂或其他不正利益，與職務上之行為，或違背職務之行為，呈對價之關係，若非其職務範圍而作為或不作為，縱有收取金錢或其他利益情形，係構成他罪名，不能以收賄罪相繩。原判決既認定小山實業有限公司位於高雄縣鳳山市，並非上訴人之轄區，則其越區稽查工廠廢水，判定合格，是否屬職務上之行為，攸關所犯罪名，自應詳查審認，原審徒依證人鍾武昌、許勝雄之個人意見，未向有關環保之主管或上級機關查詢，遽行判決，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡有罪之判決，對於有利於被告之證據不予採信者，應敍明其理由。上訴人及簡垂鈴於審理中迭謂雙方在酒家係偶然遇見，並非由簡某請客云云，證人謝伯忠並於原審證稱二次酒宴由其及友人付帳等語（原審卷第一○六頁反面、第一○七頁），原審對該有利上訴人之證詞，恝置未論，亦嫌理由不備。㈢本件檢察官係起訴上訴人單獨前往小山實業有限公司稽查廢水排放，故意為不實之採驗，致判合格，使該公司免於受鉅額罰鍰，為此違背職務之行為，其在調查站偵訊中亦稱「隨意取樣，以便獲得檢驗合格，避免受罰……不實取樣，讓該公司再次避免遭受未改善之處罰。」（偵查卷第五頁），原判決逕改依職務上收賄罪論處，對上訴人如何未違背職務，未詳予論敍，亦置上開不利之自白未論，均屬速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭