最高法院八十七年度台抗字第一二九號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台抗字第一二九號

抗告人

甲○○ 男

　　　　　　　　　　　　蓮監獄執行中）

右抗告人因數罪併罰有二裁判以上定應執行之刑案件，不服台灣高等法院花蓮分院中

華民國八十七年三月三日裁定（八十七年度聲字第三十四號），提起抗告，本院裁定

如左：

主文

理由

本件原裁定以抗告人甲○○，因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪（未經許可，無故持有手槍），經台灣台東地方法院判處有期徒刑三年，又因聚眾賭博、強制、恐嚇取財等罪，經原審法院各判處有期徒刑一年四月、十月、二年詳如原裁定附表所示，均已確定。因屬數罪併罰有二裁判以上，乃依檢察官之聲請，定其應執行之刑為有期徒刑七年一月，固非無見。惟查法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適用法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。

關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部界限之拘束，要屬當然。

查抗告人所犯上開四罪，係屬一人犯數罪之相牽連案件，而同案起訴（起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第八三五號）。經台灣台東地方法院依數罪併罰之例就各罪判處罪刑，併依法定其應執行之刑為有期徒刑六年，有該院八十六年度重訴㈠字第二十號刑事判決附卷可稽。嗣抗告人僅就聚眾賭博、強制、恐嚇取財罪部分，不服台灣台東地方法院判決，向原審法院提起上訴；而原審法院僅將強制罪部分撤銷改判處以有期徒刑十月（一審處有期徒刑七月）外，其餘聚眾賭博、恐嚇取財罪部分，則諭知上訴駁回之判決，並就該三罪所處之刑定其應執行之刑為有期徒刑四年，亦有原審法院八十六年度上重訴字第二七九號刑事判決足憑。茲原裁定就抗告人所犯上開四罪，再予以合併定其應執行之刑時，竟定其應執行之刑為有期徒刑七年一月，較之台灣台東地方法院上開判決所定應執行之刑有期徒刑六年為重，未見說明其理由，與刑法第五十一條第五款規定採限制加重主義之本旨，難認悉相符合，抑且於被告之上訴利益亦非全無影響，其自由裁量權之行使猶難認無何可議之處。抗告意旨指摘原裁定為違法，非無理由，應將原裁定撤銷，由原法院更為適當之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭